《比較法研究》2017年第4期
來源：《比較法研究》編輯部 作者：匿名 日期：2017-08-31 09:54:46 瀏覽：6487
【論文】 我國《民法總則》的成功與不足…… 王利明 周友軍（1） 從《民法通則》到《民法總則》：基于功能主義的法人分類……張新寶（16） 集體經濟組織法人的歷史變遷與法律結構……李永軍（35） 《民法總則》的商法意義 ——以法人類型區分及規范構造為中心……蔣大興（53） 《民法總則》中的民事法律行為 ——基于法律行為學說的比較法分析……陳衛佐（75） 《民法總則》規定的隱藏行為的法律適用規則……楊立新（95） 《民法總則》第187條規定的民刑責任競合的羅馬法起源與比較法背景……徐國棟（106） 民法典的立法技術：關于《民法總則》的批判性解讀……石佳友（122） 論通過返還請求權讓與方式實現動產所有權移轉……劉家安（139） 中國法治發展：一般性與特殊性之兼容……楊建軍（155） 【法學信息】 中華人民共和國民法物權編（專家建議稿）……李永軍等（174） |
我國《民法總則》的成功與不足
王利明 中國人民大學法學院教授，法學博士
周友軍 北京航空航天大學法學院教授，法學博士
摘 要：《民法總則》的頒布在中國民事立法史上具有里程碑式的意義。它正式開啟了我國民法典編纂的進程；極大地推進了我國民事立法的體系化進程；強化了私權保護機制，完善了私權體系；弘揚了社會主義核心價值觀，完善了社會生活的基本規則；完善了市場經濟基本法律制度，維護了市場經濟的法治環境。《民法總則》體現了鮮明的本土性和時代性，作出了諸多的重要制度創新，推動了我國民法的制度發展。不過，該法也存在一定的不足。它存在較多的制度缺失，存在一些法律體系化方面的欠缺，而且，人格權條款的規定明顯不足。
關鍵詞：民法總則 民法典編纂 民法總論
從《民法通則》到《民法總則》：基于功能主義的法人分類
張新寶 中國人民大學法學院教授，法學博士
摘 要：《民法通則》確立了企業法人和非企業法人的分類，其后的特別法立法也遵循了這一分類標準。在《民法總則》的制定過程中，有學者主張以德國民法的“社團法人”和“財團法人”作為我國法人的基本分類。然而，立法者沒有接受這樣的理論觀點，而是在總結《民法通則》立法成果的基礎上基本堅持了原有的劃分標準，將法人分類為營利法人、非營利法人及特別法人。這種分類考慮到不同法人的社會功能，從體系建構的功能和規范功能實現的需求出發，具有形式邏輯上的周延性和自足性，其所建立的法人類型體系具有開放性和流動性，有利于與其他法律的銜接，便于充分發揮不同類型法人的功能，便于公共管理。同時，功能主義的法人分類與結構主義的法人分類也存在內核上的相通性，不宜將二者對立起來。
關鍵詞：民法總則 法人分類 功能主義 結構主義
集體經濟組織法人的歷史變遷與法律結構
李永軍 中國政法大學教授，法學博士
摘 要：中國為什么會出現集體經濟組織并且劃分為鄉鎮集體經濟組織和農村集體經濟組織？其在中國目前的實際存在形式是什么？一直是看上去熟悉但實際上很陌生的問題，必須通過歷史和實證的考察才能夠說清楚。新中國建立后，將土地和其他生產資料分給農民，兌現了對農民的承諾。但是，自1956年開始的改革運動，又重新讓農民失去了土地和其他生產資料的所有權。尤其是在農村成立人民公社以后（1958年8月以后），最終確定了所謂“三級所有、隊為基礎”的土地和生產資料所有模式和經濟生產模式，而這種經濟結構形式是形成今天農村集體經濟組織的基礎，也是我們分析和理解我國民法上所有農村集體經濟組織形式的起點。但由于我國1984年以后恢復鄉鎮建制并實行“政社分離”后，原來的人民公社、生產大隊和生產小隊將“行政職能”與“土地所有和財產權”角色分離，再加上各地做法不同，使得“集體所有”的主體顯得非常混亂。因此，由于對歷史和中國集體經濟組織實際運行的觀察視角不同，對于農村土地和生產資料的所有者為何的問題，就存在“集體成員共有”、“總有”、“集體組織所有”等不同觀點。本文認為：必須尊重歷史，農村土地和其他財產實際上是歸屬集體經濟組織所有，而不是成員共有。但集體組織的成員不是公司法意義上的“股東”（他們絕大多數都不是集體經濟組織的最初的投資者），他們沒有“股份”，即使離開也不存在轉讓的問題。此次《民法總則》將集體經濟組織規定為法人，對于確定其財產歸屬并保護其財產利益十分有益。
關鍵詞：鄉鎮集體經濟組織 集體經濟組織 人民公社 特別法人
《民法總則》的商法意義
——以法人類型區分及規范構造為中心
蔣大興 北京大學法學院教授，法學博士
摘 要：《民法總則》對商事關系的法律調整，既有其重大貢獻的一面，又有其調整不足的一面。該法首次以基本法律的形式明確了“營利－非營利”的法人區分標準，確立了商事／商法的核心范疇，這是《民法總則》對商法的最大貢獻。此種分類考量了我國法人制度的現狀，凸顯了中國社會市場化轉型之需求，是較“社團－財團”二分法傳統模式更為科學和先進的法人分類方法。但《民法總則》欠缺關于“公法人－私法人”的元分類，也未將“營利－非營利”區分模式貫徹到底，尤其是“非法人組織”并未完全貫徹該邏輯，“特別法人”也未順理成章地采取“中間法人”路線，仍有體系／邏輯優化之可能。在法人規范構造上，《民法總則》采取了“復印公司法”的規范構造技術。這種直接將已有規范上升為“總則”的復制術，未能充分注意到營利法人內部的多樣性，以及營利法人與非營利法人之間的差異，是法律手術刀的濫用。此外，《民法總則》對商事關系調整之最大不足在于其未能通過民事法律行為效力規則、法定代表人責任及外部代理行為的有效調整，建立起科學的法人行為責任機制，不利于穩定商事交易的基本預期。
關鍵詞：民法總則 法人 營利 商事 規范
《民法總則》中的民事法律行為
——基于法律行為學說的比較法分析
陳衛佐 清華大學法學院教授，法學博士
摘 要：《民法總則》的通過標志著中國民法典的編纂工作取得了階段性進展。其第六章“民事法律行為”在《民法通則》和《合同法》的基礎上，補充、完善和發展了民事法律行為制度，構建了中國民法典關于民事法律行為的法律制度的基本框架，為民法典分則各編關于民事法律行為的具體規定提供了依據。從比較法的視角看，在民事法律行為的內涵與外延、作為民事法律行為的核心要素的意思表示、民事法律行為的效力規則以及附條件和附期限的民事法律行為等方面，均可將《民法總則》中的民事法律行為與德國民法上的法律行為進行比較。一方面，《民法總則》關于民事法律行為的規定繼受了法律行為學說的成果；另一方面，相對于德國民法典關于法律行為的規定，《民法總則》關于民事法律行為的規定在一些方面也有所不同，它們是對改革開放以來中國民事立法和司法實踐經驗的總結，但其中一些規定仍有改進的余地。
關鍵詞：民事法律行為 民法總則 中國民法典 民事行為 德國民法典
《民法總則》規定的隱藏行為的法律適用規則
楊立新 天津大學法學院卓越教授
摘 要：《民法總則》第146條規定的隱藏行為，是指行為人與相對人將真意隱藏在虛假的意思表示中，所為的意思表示雖非出于真意，卻隱藏他項法律行為的真正效果，即在通謀的虛假意思表示中隱藏著他項法律行為。隱藏行為包含《民法通則》和《合同法》規定的以合法形式掩蓋非法目的的民事行為，但是還包含其他情形，其法律性質屬于意思表示不一致。隱藏行為包括主體的隱藏行為、客體的隱藏行為和權利義務內容的隱藏行為。對于隱藏行為，應當依照《民法總則》第146條第2款的規定，依照被隱藏的民事法律行為的法律規定確定其效力，并適用法律。
關鍵詞：民法總則 隱藏行為 意思表示不一致 法律適用 規則
《民法總則》第187條規定的民刑責任競合的羅馬法起源與比較法背景
徐國棟 廈門大學法學院教授，法學博士
摘 要：羅馬法開創了民刑訴權競合問題，并不區分兩種訴權的尊卑，允許被害人趨利性地選擇訴權行使。中世紀法學確立了刑尊民卑的觀念，它成為刑事附帶民事訴訟制度的主要基礎。這一制度在1808年的法國《刑事訓示法典》中形成模式，影響了包括我國在內的許多國家和地區。該制度有節約訴訟成本，兩事一辦的利好，但有抹殺刑民訴訟的根本區別，以民就刑的弊端，故以美國為代表的一些國家選擇了刑民分訴體制。《民法總則》第187條確立了民貴刑輕體制，但它的適用的訴訟法條件是刑貴民輕體制。該體制把刑事訴訟當作相關的民事訴訟的先決條件。這樣，實體法上的民貴刑輕與程序法上的刑貴民輕體制發生了強烈對抗。解決之道是在司法解釋中承認刑事被害人的訴訟方式選擇權，并承認參與競合的刑事責任和民事責任并非都具有財產性，故可以避免完全從執行的角度，而按照訴權行使和訴訟管轄的路徑來規定我國的刑民責任競合問題。
關鍵詞：民事責任 刑事責任 競合 刑貴民卑 民貴刑卑
民法典的立法技術：關于《民法總則》的批判性解讀
石佳友 中國人民大學法學院教授，法學博士
摘 要：法典化是立法理性化的首要手段，立法技術是民法典質量的重要保證。我國《立法法》亦對立法技術設定了要求：法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性。這是我們在編纂民法典過程中所必須遵循的原則。在法律史上，惹尼是較早對民法法典化立法技術進行系統研究的學者；他關于法律語言、法律術語、法律抽象等問題的論述，在今天仍然具有現實意義。我國的民事立法歷來具有簡明易懂的特點，但《民法總則》在措辭與行文方面仍然有值得商榷的條款。從立法的簡約精神來看，《民法總則》中大量的定義、列舉和一些冗余性條款顯然沒有必要。從民法典規范設置的角度來看，《民法總則》中設置了大量的援引規范，加劇了法律淵源的分散化現象，增加了主體找法的困難；另外，《民法總則》中還存在肯定性規范與否定性規范錯配的現象。這些都說明：在下一步的民法典編纂過程中，對立法技術的研究與應用水準都有待進一步提升。
關鍵詞：民法典 立法技術 法律淵源 法律語言 法律簡化
論通過返還請求權讓與方式實現動產所有權移轉
劉家安 中國政法大學教授，法學博士
摘 要：以“指示交付”指稱通過返還請求權讓與方式對動產所有權的移轉相當具有誤導性，替代交付的返還請求權讓與并非交付的特殊形態。以返還請求權讓與移轉動產所有權的，須具備所有權移轉合意、處分權及返還請求權讓與合意等要件。由《物權法》第26條上“依法占有”的表述及返還請求權讓與的制度價值均無法推知返還請求權的類型。僅有在讓與人具有間接占有人法律地位時，才能通過讓與債權性的返還請求權實現動產所有權的移轉。在此種動產所有權移轉方式中，無須考慮公示的要求。
關鍵詞：返還請求權讓與 指示交付 間接占有 物權變動合意
中國法治發展：一般性與特殊性之兼容
楊建軍 西北政法大學教授，法學博士
摘 要：法治的一般性體現在人們對法治內涵的認知共識、法治的國際屬性和評價標準的相對客觀性上。法治的特殊性體現在法治的價值、理論、道路和制度等多個層面。作為價值的法治具有一般性和普世性，但作為價值載體的法律制度則不一定具有一般性。形式法治可以成為人類社會最低限度的法治共識。中國的法治發展需要積極借鑒法治普世規律，不過，用法治價值的普適性無法推導出法治模式和道路的普適性。雖然學理上接受的法治價值主要為自由主義，但中國法治實踐的內在取向確是偏重于國家主義的。邏輯上，國家主義的法治模式與以限權為核心的法治追求存在著一定錯差。未來中國的法治建設需要適度吸納自由主義內涵，以更好地維護個人的權利、自由和尊嚴，實現國家主義和自由主義在法治價值上的合理平衡。
關鍵詞：法治 一般性 特殊性 國家主義 自由主義