【論文】 論自然之債在我國未來民法典債法體系中的地位……李永軍（1） 羅馬法中客服設(shè)施經(jīng)營人的承保責(zé)任及其在現(xiàn)代法中的繼受和發(fā)展……徐國棟（18） 貪污受賄犯罪之量刑標(biāo)準(zhǔn)的再界定……姜 濤（35） 美國刑事審前聽證程序公開及對我國的借鑒意義……高一飛（50） 環(huán)境侵權(quán)INUS條件因果關(guān)系論……陳 偉（65） 論國有企業(yè)主權(quán)豁免資格 ——以美國FSIA、英國SIA和UN公約為視角……梁一新（82） 外國人在美國擔(dān)任行政職務(wù)的憲法爭議 ——對美國最高法院平等保護(hù)案件的考察……鄒 奕（95） 論美國印第安部落的自治權(quán) ——聯(lián)邦憲制分權(quán)的另一種樣態(tài)……顧 元（114） 【民法典編纂】 論監(jiān)護(hù)關(guān)系中不當(dāng)財產(chǎn)管理行為的救濟 ——兼論“利益相反”之概念的必要性……解 亙（136） 物權(quán)法定緩和的可能性及其邊界……張志坡（157） 【法政時評】 論澳大利亞檢察官的職權(quán)與職業(yè)保障……李 新 季美君（170） 州際競爭與美國公司法的發(fā)展……楊成良（183） |
論自然之債在我國未來民法典債法體系中的地位
李永軍 中國政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：自然之債所要規(guī)范的是一些介于法律義務(wù)與純粹的社會、道德義務(wù)之間的義務(wù)，是法律義務(wù)與非法律義務(wù)的中間地帶，其在歐洲國家民法典中都有規(guī)范，僅僅是規(guī)范方式不同。大致有德國式規(guī)范模式與法國式規(guī)范模式。在我國，自然之債也是現(xiàn)實存在的現(xiàn)象，如民間借貸在24%至36%之間的約定利息、超過訴訟時效期間后被債務(wù)人抗辯后的債權(quán)、締結(jié)婚姻的彩禮等。另外，由于無因管理的法律后果僅僅是讓被管理人支付費用等成本，而不當(dāng)?shù)美贫戎械纳埔猥@利者也僅僅以利益的現(xiàn)存為限，這樣必然會在法律義務(wù)與社會義務(wù)之間存在自然債務(wù)。我國民法典正在編纂過程中，不可能無視自然之債的存在。由于我國許多學(xué)者主張未來民法典將合同與侵權(quán)獨立成編，必然會有“債法總則”，從這種情況看，采取法國式的方式，即“一般規(guī)定＋具體的個別化處理”模式來規(guī)范自然之債更適合我國實際。
關(guān)鍵詞：自然之債 不完全債權(quán) 民法典 債法體系 契約自由
羅馬法中客服設(shè)施經(jīng)營人的承保責(zé)任及其在現(xiàn)代法中的繼受和發(fā)展
徐國棟 廈門大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：古羅馬的客服設(shè)施包括船舶、客棧、車馬店三種，公元前2世紀(jì)，裁判官頒布告示，在把財物交給這些設(shè)施的經(jīng)營人保管的情況下被盜時授予旅客對抗此等經(jīng)營人的訴權(quán)，課加他們嚴(yán)格責(zé)任，按準(zhǔn)私犯定性他們的行為。爾后，法學(xué)家不斷擴張這一告示的適用范圍，從而達(dá)成了對旅客財產(chǎn)的更完善保護(hù)。現(xiàn)代國家在民法典或商法典中繼受了這一制度，并進(jìn)一步擴張其適用范圍，使其涵蓋對旅客人身安全的承保。但多數(shù)國家把客服設(shè)施經(jīng)營人的責(zé)任改為合同責(zé)任，按照緊急寄托處理，并設(shè)定了經(jīng)營人責(zé)任的上限。我國關(guān)于客服設(shè)施經(jīng)營人對旅客人身和財產(chǎn)承擔(dān)的保全責(zé)任采用經(jīng)驗型立法方式，十分零碎，漏洞很多，而且采用過錯責(zé)任，對旅客的保護(hù)強度不夠。而繼受型立法可以繼承先驅(qū)者的經(jīng)驗，少走彎路，故未來民法典宜在客服設(shè)施經(jīng)營人的承保責(zé)任問題上采用繼受型立法模式，并課加經(jīng)營人嚴(yán)格責(zé)任。
關(guān)鍵詞：承保責(zé)任 客服設(shè)施經(jīng)營人 嚴(yán)格責(zé)任 合同責(zé)任 準(zhǔn)私犯責(zé)任
貪污受賄犯罪之量刑標(biāo)準(zhǔn)的再界定
姜濤 南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：“數(shù)額+情節(jié)”量刑標(biāo)準(zhǔn)雖相比于傳統(tǒng)的“計贓量刑”模式有一定的進(jìn)步，但無法完全解決貪污受賄犯罪之量刑標(biāo)準(zhǔn)的體系性困境。突破這一困境的教義學(xué)路徑在于：立足于報應(yīng)和預(yù)防的二元刑罰目的觀，認(rèn)真對待“原點報應(yīng)+罪刑階梯”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，其中，原點報應(yīng)是實現(xiàn)預(yù)防犯罪之目標(biāo)所需的刑罰量，其不在于架設(shè)罪、責(zé)、刑之間的階梯，而是根據(jù)數(shù)額或情節(jié)對預(yù)防刑進(jìn)行適度考慮，以免出現(xiàn)懲罰報應(yīng)帶來的刑罰過剩現(xiàn)象。而罪刑階梯的架設(shè)，需要重視罰金等財產(chǎn)刑對實現(xiàn)量刑公正的意義。以原點報應(yīng)實現(xiàn)犯罪預(yù)防和以財產(chǎn)刑架設(shè)罪刑階梯，應(yīng)成為貪污賄賂犯罪之法定刑的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：貪污受賄犯罪 量刑標(biāo)準(zhǔn) 原點報應(yīng) 罪刑階梯 計贓量刑 刑罰過剩
美國刑事審前聽證程序公開及對我國的借鑒意義
高一飛 西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授，法學(xué)博士
摘 要：美國刑事訴訟中的審前聽證主要包括治安法官對可能侵害被告人憲法性權(quán)利的執(zhí)法行為進(jìn)行司法審查，如扣押聽證、羈押聽證、保釋聽證、預(yù)審聽證，也包括審判前的陪審員選任聽證等。審前聽證公開有利于保障公民知情權(quán)，但有可能對被告人公正審判的利益造成不利影響。經(jīng)過一系列判例，在美國逐漸形成了審前聽證公開為常態(tài)、不公開為例外的規(guī)則。美國審前聽證公開對我國刑事審前聽證公開有重大的借鑒意義，我國應(yīng)當(dāng)增加刑事審前聽證的法定種類、擴大聽證公開的程度、賦予聽證當(dāng)事人以救濟權(quán)、允許媒體對刑事審前聽證旁聽和采訪。
關(guān)鍵詞：刑事審前聽證 聽證公開 言論自由 公正審判
環(huán)境侵權(quán)INUS條件因果關(guān)系論
陳偉 南京大學(xué)法學(xué)院副教授，哲學(xué)博士
摘 要：無論學(xué)界還是司法實務(wù)界，對環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的認(rèn)識都存在不少混亂之處。一方面無法用傳統(tǒng)的充分或必要條件原因解釋環(huán)境侵權(quán)中因果關(guān)系的性質(zhì)，而對能夠解釋環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系性質(zhì)的部分因果關(guān)系理論又缺乏深入研究。另一方面，對判斷環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的理論或方法的適用范圍缺少系統(tǒng)的分析，諸多理論或方法之間的關(guān)系并不十分清楚。把INUS條件因果關(guān)系理論應(yīng)用在對環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系性質(zhì)的分析上，并通過對原因行為與污染物之間因果關(guān)系的INUS最小充分條件集，以及污染物與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的INUS最小充分條件集的研究，不但可以揭示環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的本質(zhì)，還能夠清晰顯示環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系諸理論或方法在判斷因果關(guān)系的過程中所處的解題位置。
關(guān)鍵詞：INUS條件因果 環(huán)境侵權(quán) 一般因果關(guān)系 疫學(xué)因果關(guān)系 部分因果關(guān)系
論國有企業(yè)主權(quán)豁免資格
——以美國FSIA、英國SIA和UN公約為視角
梁一新 工信部賽迪研究院助理研究員，法學(xué)博士
摘 要：近年來，隨著國有企業(yè)議題的興起，國有企業(yè)主權(quán)豁免重新成為國際社會的關(guān)注熱點。美國FSIA、英國SIA和UN公約對國有企業(yè)主權(quán)豁免資格的界定在主體地位及舉證責(zé)任方面存在顯著區(qū)別。尤其美國模式不但存在法理缺陷，且對中國可能產(chǎn)生不利影響。中國沒有專門的主權(quán)豁免立法，僅僅通過外交聲明等方式確定“國家絕對豁免+國企不豁免”的立場。未來應(yīng)該借鑒UN公約和英國模式，突出國有企業(yè)主權(quán)豁免“主權(quán)權(quán)力”行使這一本質(zhì)屬性。同時針對美國模式對我國的不利影響，可以考慮在中美BIT談判中，明示放棄國企主權(quán)豁免的方式換取國企在美國的公平公正待遇的議價空間。
關(guān)鍵詞：國企 主權(quán)豁免 FSIA SIA UN公約 主權(quán)權(quán)力 BIT
外國人在美國擔(dān)任行政職務(wù)的憲法爭議
——對美國最高法院平等保護(hù)案件的考察
鄒奕 四川大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：在美國，外國人是否有權(quán)擔(dān)任行政職務(wù)是涉及平等保護(hù)的憲法議題。美國最高法院不曾否定公民身份與政治忠誠之間的基本聯(lián)系，但在一定程度上接受了外國人參與公共治理、融入美國社會的訴求。在一部分案件中，最高法院采用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，認(rèn)為州法不應(yīng)禁止特定外國人擔(dān)任一般的非選任性行政職務(wù)；而在另一部分案件中，最高法院采用合理性審查基準(zhǔn)，認(rèn)為州法可以禁止特定外國人擔(dān)任選任性行政職務(wù)以及重要的非選任性行政職務(wù)。此外，較之于州的立法，聯(lián)邦立法在這一問題上得到了更高程度的司法尊讓。然而，最高法院的平等保護(hù)分析存在邏輯悖論，有待于進(jìn)一步完善。一方面，最高法院對于審查基準(zhǔn)的選擇完全依賴個案衡量,嚴(yán)格審查基準(zhǔn)未能得到一貫堅持；另一方面，最高法院對于審查基準(zhǔn)的適用具有明顯的結(jié)果導(dǎo)向，相關(guān)司法論證在很大程度上徒具形式意義。
關(guān)鍵詞：外國人 行政職務(wù) 憲法問題 美國最高法院 平等保護(hù)
論美國印第安部落的自治權(quán)
——聯(lián)邦憲制分權(quán)的另一種樣態(tài)
顧元 中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院教授，法學(xué)博士
摘 要：印第安部落與美國聯(lián)邦、州之間獨特的法律關(guān)系，是在兩百多年的歷史中由聯(lián)邦憲法確認(rèn)，通過聯(lián)邦與部落締結(jié)的一系列條約、國會立法、行政命令、司法判決、協(xié)議契約共同建構(gòu)的。部落自治權(quán)力的確認(rèn)及其在聯(lián)邦憲法架構(gòu)內(nèi)的展開，體現(xiàn)了憲制分權(quán)的另一種樣態(tài)，是美國憲政、歷史、文化和社會共同塑造的獨特的權(quán)力形態(tài)。印第安人認(rèn)為其自治權(quán)力是天然的、內(nèi)在的固有主權(quán)，但部落自治權(quán)的恢復(fù)與落實充滿了曲折和坎坷，未能遵循其本身固有的邏輯而發(fā)展，其變遷過程更纏結(jié)了復(fù)雜的歷史諸因素。部落文明開化與自治自決相伴相生，部落文化的沖突與自治的回歸皆非單向度的邏輯運動，其歷史與現(xiàn)實皆充滿了悖論，其歸宿亦面臨令人困惑的兩難。
關(guān)鍵詞：印第安部落 自治權(quán)力 美國憲法 分權(quán)
論監(jiān)護(hù)關(guān)系中不當(dāng)財產(chǎn)管理行為的救濟
——兼論“利益相反”之概念的必要性
解亙 南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：在監(jiān)護(hù)人不當(dāng)管理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)之情形，存在著被監(jiān)護(hù)人利益、交易安全以及監(jiān)護(hù)人自由裁量之尊重三種價值之間的沖突。如何兼顧才是問題的核心。我國《民法通則》第18條第1款是限制監(jiān)護(hù)人法定代理權(quán)的一般條款。違反該條款的行為，或構(gòu)成無權(quán)代理或構(gòu)成代理權(quán)濫用。引入基于形式判斷基準(zhǔn)的利益相反概念，有利于明晰論證負(fù)擔(dān)的分配。未來的監(jiān)護(hù)制度中需要為形式上構(gòu)成利益相反實質(zhì)上卻有利于被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)管理行為預(yù)留具有實效的通道。
關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù) 財產(chǎn)管理 利益相反 《民法通則》第18條第1款
物權(quán)法定緩和的可能性及其邊界
張志坡 南開大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：我國《物權(quán)法》第5條物權(quán)法定之“法”的字面含義為法律，而“法律”具有多義性，這為物權(quán)法定緩和提供了可能空間；體系解釋、沿革解釋、比較法解釋支持緩和的物權(quán)法定，生活需要、交易習(xí)慣和類型視角的觀察表明嚴(yán)格的物權(quán)法定具有不周延性。因此，物權(quán)法定可以并且應(yīng)當(dāng)作出相對寬松的解釋。物權(quán)法定之“法”以涵蓋行政法規(guī)，乃至司法解釋為妥。物權(quán)法定之“法”不包括習(xí)慣法；但法院可根據(jù)習(xí)慣或者交易需要認(rèn)定物權(quán)性權(quán)利，在條件成熟時，可以司法解釋加以規(guī)定，及時修法更佳。在肯認(rèn)物權(quán)法定應(yīng)當(dāng)并可以作出寬松解釋的背景下，應(yīng)嚴(yán)守其緩和的界限，在認(rèn)定物權(quán)性權(quán)利的過程中需要考慮事實標(biāo)準(zhǔn)、形式標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、必要性標(biāo)準(zhǔn)和排除性標(biāo)準(zhǔn)等五項標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：物權(quán)法定 解釋 類型 習(xí)慣法 物權(quán)性權(quán)利
論澳大利亞檢察官的職權(quán)與職業(yè)保障
李新，最高人民檢察院國際合作局副局長
季美君，最高人民檢察院檢察理論研究所研究員，法學(xué)博士
摘 要：檢察官是檢察權(quán)行使的主體。世界各國賦予檢察官職權(quán)的大小與該國的歷史文化傳統(tǒng)、憲政制度和司法制度等因素密切相關(guān)。而檢察官職業(yè)保障制度是促進(jìn)檢察官依法獨立行使檢察權(quán)，實現(xiàn)司法公正的重要條件。澳大利亞檢察官的主要職權(quán)為提起公訴權(quán)，但不同級別的檢察官可行使的權(quán)力大小不同，其在職業(yè)保障方面的特色為高職位的終身制與高工資高福利待遇，而這也是世界上主要國家在檢察官職業(yè)保障方面的共同特點。我國當(dāng)前的檢察改革，應(yīng)以我國國情及傳統(tǒng)習(xí)慣為基礎(chǔ)，遵循司法權(quán)的發(fā)展規(guī)律，合理配置檢察權(quán)，適當(dāng)提高檢察官的福利待遇，以促進(jìn)檢察隊伍的精英化、專業(yè)化，增強檢察官的職業(yè)自豪感與榮譽感。
關(guān)鍵詞：檢察官 職權(quán) 職業(yè)保障 改革建議
州際競爭與美國公司法的發(fā)展
楊成良 洛陽師范學(xué)院歷史文化學(xué)院副教授，歷史學(xué)博士
摘 要：美國經(jīng)歷了兩輪分別由新澤西州和特拉華州挑起的以吸引公司注冊為目標(biāo)的州際競爭。第一輪競爭發(fā)端于19世紀(jì)80年代，至20世紀(jì)30年代達(dá)到高潮。這輪競爭主要表現(xiàn)為公司法的自由化改革，結(jié)果是美國各州普通公司法基本完成了從“管制型”向“賦權(quán)型”的轉(zhuǎn)變。第二輪競爭肇始于20世紀(jì)60年代，一直延續(xù)到現(xiàn)在。此輪競爭一方面使董事和高管訴訟費用補償與責(zé)任保險范圍明顯擴大，并催生了直接免除或限制他們責(zé)任的條款，另一方面也推動反收購法不斷更新。這些變化使美國各州公司法呈現(xiàn)濃厚的親管理層色彩。很多人不滿競爭結(jié)果，他們針對競爭根源進(jìn)行了爭取聯(lián)邦公司法、統(tǒng)一各州公司法和反對“內(nèi)部事務(wù)原則”的努力，但這些措施作用都不大，沒能阻止競爭的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：美國 公司法 州際競爭 新澤西 特拉華