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比較法中功能主義進(jìn)路的歷史演進(jìn)

——一種學(xué)術(shù)史的考察

鄭智航 山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

摘要：功能主義研究進(jìn)路在比較法中一度占據(jù)主流地位，并直接推動(dòng)了比較法的發(fā)展。經(jīng)過(guò)幾代人的努力，功能主義逐步形成了以“事實(shí)方法”為基礎(chǔ)，以“問(wèn)題”為導(dǎo)向，以求同為目的的研究進(jìn)路，而且在具體的比較過(guò)程中，各個(gè)功能主義進(jìn)路的主張者采取的步驟大體具有一致性。學(xué)者們對(duì)功能主義進(jìn)路進(jìn)行的批評(píng)也一直并未中斷過(guò)，特別是在后現(xiàn)代主義思潮的影響下，法律文化論、批判性比較和比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等對(duì)比較法學(xué)中的功能主義進(jìn)路進(jìn)行了較為嚴(yán)厲的批評(píng)。面對(duì)上述批判，功能主義進(jìn)路進(jìn)行了一定的回應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上以一種開(kāi)放的態(tài)度總結(jié)了功能主義進(jìn)路的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，從而實(shí)現(xiàn)從功能主義到新功能主義，即結(jié)構(gòu)-功能主義的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：比較法功能主義法律文化論批判性比較比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)構(gòu)-功能主義

論生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟(jì)的立法路徑

——以法國(guó)民法典侵權(quán)責(zé)任條款修改法案為借鑒

竺效 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，法學(xué)博士

摘要：法國(guó)目前正在審議《民法典》侵權(quán)責(zé)任條款的修改法案，嘗試以民法典的生態(tài)化實(shí)現(xiàn)對(duì)生態(tài)（或環(huán)境）本身?yè)p害的救濟(jì)。其實(shí)，這僅僅是法國(guó)為實(shí)施歐盟2004年環(huán)境責(zé)任指令而建立的集預(yù)防與救濟(jì)環(huán)境損害為整體的法律框架中的一種適應(yīng)性立法。尚未有一個(gè)歐盟成員國(guó)單純通過(guò)修改傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法，或僅依靠制定針對(duì)環(huán)境損害的修復(fù)賠償責(zé)任的立法，就得以實(shí)現(xiàn)對(duì)這類新型損害的有效事先預(yù)防和充足事后救濟(jì)。隨著我國(guó)民法典編纂和《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》的開(kāi)展，就此現(xiàn)實(shí)的立法課題，我國(guó)應(yīng)借鑒法國(guó)經(jīng)驗(yàn)，研究制定《生態(tài)損害綜合預(yù)防與救濟(jì)法》，同時(shí)將《侵權(quán)責(zé)任法》第八章進(jìn)行生態(tài)化改造后編入未來(lái)的民法典。

關(guān)鍵詞：民法典侵權(quán)責(zé)任生態(tài)損害

論股東對(duì)公司高管薪酬的投票權(quán)

趙金龍 河北大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士

付建榮澳大利亞堪培拉大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士

摘要：公司高管薪酬本為降低代理成本、激勵(lì)高管的工具，但實(shí)踐中高管日益擴(kuò)大的權(quán)力破壞了董事會(huì)作為利益沖突隔離機(jī)制的有效性，造成高管薪酬脫離業(yè)績(jī)和高管自定薪酬現(xiàn)象嚴(yán)重。股東對(duì)公司高管薪酬投票是股東民主應(yīng)有之義，股東大會(huì)是股東對(duì)公司高管進(jìn)行投票控制的主要平臺(tái)。在高管薪酬規(guī)制方面，多數(shù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)行了各具特色的股東對(duì)高管薪酬投票表決措施。我國(guó)應(yīng)當(dāng)參照其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，建立相應(yīng)的公司高管薪酬的股東投票制度：投票對(duì)象包括未來(lái)高管薪酬政策和上年度高管薪酬政策實(shí)施情況；股東對(duì)高管薪酬政策的投票具有約束力，對(duì)上年度高管薪酬政策實(shí)施情況的投票具有建議性；公司立法應(yīng)該明確規(guī)定股東對(duì)高管薪酬投票的強(qiáng)制性。

關(guān)鍵詞：高級(jí)管理人員薪酬股東投票控制

慈善信托近似原則在美國(guó)立法中的發(fā)展及其啟示

李喜燕 重慶文理學(xué)院法學(xué)系副教授，法學(xué)博士

摘要：當(dāng)慈善財(cái)產(chǎn)無(wú)法按照捐贈(zèng)人意愿得以使用時(shí)，如何既不違背捐贈(zèng)人意愿，又能充分發(fā)揮慈善財(cái)產(chǎn)的公益效用是慈善立法必須考量并解決的問(wèn)題。慈善信托近似原則在美國(guó)經(jīng)歷了被拒絕、被認(rèn)可、進(jìn)一步拓展的不同階段，其在美國(guó)的新發(fā)展表現(xiàn)出相關(guān)立法日益融合、捐贈(zèng)人意愿優(yōu)先保障、盡可能發(fā)揮慈善財(cái)產(chǎn)公益效用等特點(diǎn)。事實(shí)表明，解決此類問(wèn)題的關(guān)鍵是實(shí)現(xiàn)捐贈(zèng)人意愿與公共利益之間的動(dòng)態(tài)平衡。而我國(guó)當(dāng)前立法尚存在近似原則界定不明、相關(guān)規(guī)定不夠全面周延、適用程序不夠中立靈活等問(wèn)題。我國(guó)應(yīng)該利用慈善事業(yè)基本法制定的契機(jī)，辯證地吸收美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，以達(dá)到落實(shí)捐贈(zèng)人意愿與發(fā)揮慈善財(cái)產(chǎn)的公益效用之間平衡的最佳效果。

關(guān)鍵詞：慈善信托慈善捐贈(zèng)美國(guó)近似原則行政背離原則

從訴之效力位階看民事案件受理制度

楊會(huì)新 國(guó)家檢察官學(xué)院副教授，法學(xué)博士

摘要：立案難與程序保障不足被認(rèn)為是我國(guó)案件受理制度的兩大問(wèn)題。我國(guó)法律規(guī)定提交合法訴狀并且起訴符合《民事訴訟法》第119條規(guī)定的才能立案，此規(guī)定被認(rèn)為提高了訴訟系屬的門檻并由此導(dǎo)致立案難。實(shí)際上，從訴的效力位階理論分析，立案表明訴的合法性已獲得肯定性評(píng)價(jià)，而訴訟系屬僅是訴成立的效果，二者處于不同的效力位階。提交合法訴狀即可發(fā)生訴訟系屬，是否立案不影響訴訟系屬的發(fā)生。在對(duì)訴訟要件的審理上，我國(guó)兼采單層階段訴訟模式與復(fù)式平行訴訟模式，立案庭與審判庭均可對(duì)訴訟要件進(jìn)行審查，但其審查的內(nèi)容應(yīng)與其所能提供的程序保障相適應(yīng)。因而，立案庭僅能對(duì)訴訟要件進(jìn)行初步審查，將明顯欠缺訴訟要件且無(wú)法補(bǔ)正的訴排除在外，而將大部分審理任務(wù)轉(zhuǎn)由審判庭承擔(dān)，并且分別不同情況為當(dāng)事人提供相應(yīng)的程序保障。

關(guān)鍵詞：起訴要件訴訟要件立案難程序保障

論爭(zhēng)點(diǎn)效之比較法源流與本土歸化

丁寶同 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

摘要：對(duì)民事判決效力的譜系化認(rèn)知，既須以“判決的確定”為界限區(qū)分未確定判決與確定判決的效力，還須區(qū)分確定判決之主文與判決理由的效力。“預(yù)決效力”和“先決效力”之制度構(gòu)想的提出，意在尋求“爭(zhēng)點(diǎn)效”理論的本土歸化。其間有本源聯(lián)系，即三者均指判決理由中之判斷事項(xiàng)的程序法效力，均源于既判力客觀范圍之傳統(tǒng)制度方案的內(nèi)在缺陷，且在程序法理基礎(chǔ)和制度功能取向上存在共性。也有本質(zhì)區(qū)別，即爭(zhēng)點(diǎn)效強(qiáng)調(diào)判決理由中之判斷結(jié)論的剛性確定力，并不區(qū)分爭(zhēng)點(diǎn)的性質(zhì)；而預(yù)決效力和先決效力則突出判決理由判斷之效力的柔韌性和程序性，且要區(qū)分爭(zhēng)點(diǎn)的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：既判力判決理由爭(zhēng)點(diǎn)效預(yù)決效力先決效力

論美國(guó)《模范刑法典》的犯罪論體系

江溯 北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

摘要：20世紀(jì)以來(lái)，兩大法系犯罪論體系形成了三種模式，即兩分制、三分制與四分制。普通法采取的是兩分制犯罪論體系，但這種犯罪論體系存在較大缺陷。與普通法兩分制犯罪論體系不同，美國(guó)《模范刑法典》采取了一種三分制犯罪論體系，其克服了普通法兩分制體系的缺陷，因此更為科學(xué)。《模范刑法典》三分制的犯罪論體系和德國(guó)刑法的三階層犯罪論體系無(wú)論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上均存在共通性。三階層犯罪論體系具有體系性、邏輯性和實(shí)用性的優(yōu)勢(shì)。作為我國(guó)通說(shuō)的四要件犯罪論體系存在體系性不足、邏輯性不強(qiáng)和實(shí)用性不佳等重大缺陷。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用更為科學(xué)的三階層犯罪論體系。

關(guān)鍵詞：《模范刑法典》普通法兩分制三分制（或三階層）

論脆弱證人作證制度

張吉喜 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

摘要：脆弱證人是指那些按照通常的方式作證會(huì)對(duì)自身產(chǎn)生不利影響或不能全面、準(zhǔn)確地提供證言的證人。在相關(guān)國(guó)家，脆弱證人主要包括三類：未成年人，性犯罪案件中的被害人以及按照通常方式作證可能對(duì)自身產(chǎn)生不利影響或影響證言質(zhì)量的其他證人。為了最大限度地保護(hù)脆弱證人，提高其證言的質(zhì)量，相關(guān)國(guó)家的法律規(guī)定了脆弱證人適用特殊的作證方式。雖然這在理論上受到了一些質(zhì)疑，但是這些質(zhì)疑并不能否定脆弱證人作證制度。在我國(guó)，刑事訴訟法對(duì)脆弱證人缺乏相應(yīng)規(guī)定，理論界對(duì)脆弱證人作證制度也沒(méi)有進(jìn)行系統(tǒng)的研究。 “推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”迫切需要我國(guó)確立脆弱證人作證制度。

關(guān)鍵詞：脆弱證人作證方式對(duì)質(zhì)權(quán)

死因調(diào)查制度的問(wèn)題與重構(gòu)

——以普通法系的死因裁判制度為借鑒

吳啟錚 上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律系講師，法學(xué)博士

摘要：當(dāng)今世界的死因調(diào)查制度大致可以分為獨(dú)立式模式與附屬式模式兩大類。我國(guó)的死因調(diào)查制度完全附屬于刑事訴訟，并不存在一套獨(dú)立、完整的死因調(diào)查制度體系，且由偵查機(jī)關(guān)完全主導(dǎo)，導(dǎo)致了程序邏輯上的悖論和結(jié)構(gòu)上的失衡，在部分案件的實(shí)踐中造成了司法公信力的弱化。普通法系的死因裁判制度具有獨(dú)立性強(qiáng)、程序公正、社會(huì)參與度高、司法公信力強(qiáng)的優(yōu)點(diǎn)。我國(guó)可借鑒普通法系的死因裁判制度且結(jié)合自身司法體制的特點(diǎn)，確立獨(dú)立式的死因調(diào)查模式，建立死因調(diào)查委員會(huì)，完善調(diào)查程序，使調(diào)查結(jié)論更具社會(huì)公信力。

關(guān)鍵詞：死因調(diào)查制度死因裁判制度死因調(diào)查模式

從比較視角看女性主義法學(xué)的出路

林林 中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授，法學(xué)博士

摘要：女性主義法學(xué)經(jīng)歷了三波浪潮，其在起到積極作用的同時(shí)，也存在差異偏執(zhí)、自我孤立、內(nèi)部紛爭(zhēng)等弊端。本文基于比較的視角，從正視性別差異、他者關(guān)系、不同地域種族文化背景下的女性主義，以及國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法協(xié)同四個(gè)方面，就女性主義法學(xué)的價(jià)值訴求與現(xiàn)實(shí)出路作出了分析和探討。

關(guān)鍵詞：女性主義差異他者協(xié)調(diào)

美國(guó)法上的“負(fù)面信息披露”

朱春華 中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

摘要：作為一種新型管制手段，負(fù)面信息披露成為聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的偏愛(ài)。它可能具有信息通知與警告危險(xiǎn)、制裁違法的混合功能，具有成本低廉、促進(jìn)信息公開(kāi)、控制風(fēng)險(xiǎn)與促進(jìn)執(zhí)法的優(yōu)勢(shì)。由于法律控制經(jīng)驗(yàn)不足，它成了不適用正式程序并自由裁量的非正式行為，伴隨權(quán)力濫用與權(quán)利損害。近百年來(lái)，國(guó)會(huì)僅在極個(gè)別法律對(duì)其限制，行政機(jī)關(guān)自我限制的努力有限，法院拒絕司法審查。它面臨的特定人權(quán)益、公眾安全及知情權(quán)的價(jià)值沖突難題，仍需探索精巧的平衡方案。

關(guān)鍵詞：信息公開(kāi)負(fù)面宣傳行政行為功能法律控制

論意思表示錯(cuò)誤的撤銷權(quán)存續(xù)期間

——以中國(guó)民法典編纂為背景的分析

薛軍 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士

摘要：可撤銷的法律行為這一范疇中所對(duì)應(yīng)的各種意思表示瑕疵類型，各有其特殊性，不應(yīng)該設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)則。中國(guó)法上如果針對(duì)意思表示錯(cuò)誤（重大誤解）的規(guī)范模式，更多地采取意思主義的進(jìn)路，就應(yīng)該限制相關(guān)撤銷權(quán)的存續(xù)期間，要求表意人立即撤銷其意思表示。如果立法層面上給予撤銷權(quán)的行使以特定的除斥期間，相關(guān)期限也不宜過(guò)長(zhǎng)，并且其起算點(diǎn)應(yīng)該采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，從意思表示作出之日起開(kāi)始起算。

關(guān)鍵詞：民法典編纂重大誤解錯(cuò)誤可撤銷法律行為