【論文】 格奧爾格·弗里德里希·普赫塔的法學建構：理論與方法……舒國瀅（1） 法官、檢察官員額制改革的限度……陳永生 白冰（21） 不可量物侵入的物權請求權研究 ——邏輯與實踐中的《物權法》第90條……肖俊（49） 占有保護解釋論的三個爭議問題……章正璋（62） 中國式監事會：安于何處，去向何方？ ——國際比較視野下的再審思……郭靂（74） 論監事獨立性概念之界定 ——以德國公司法規范為鏡鑒……楊大可（88） 辨識與解析：民事訴訟專家輔助人制度定位的經緯范疇……畢玉謙（99） 論中國傳統性善論和法治的兼容性 ——兼駁“人性惡是法治基礎”的觀點…….郭忠（112） 近代中國的“以禮入法”及其補正 ——以清末民初民事習慣法典化為例的實證研究……張洪濤（127） 論美國《憲法》“協定條款”的法律變遷及對中國區域法律治理的啟示 ——從二元聯邦主義到合作聯邦主義再到新聯邦主義……何淵（142） 國際性仲裁協議的準據法確定 ——以仲裁協議的有效性為中心……陳衛佐（156） 【民法典編纂】 民法總則法律行為效力制度立法建議……王軼（171） 【法政時評】 知識產權侵權警告函的正當性邊界……劉維（182） 司法實踐對我國立法完善的必要性分析 ——以司法實踐與立法完善的關系為視角……劉仲屹（192） |
格奧爾格·弗里德里希·普赫塔的法學建構：理論與方法
舒國瀅 “2011計劃”司法文明協同創新中心成員，中國政法大學教授
摘 要：格奧爾格·弗里德里希·普赫塔在德國歷史法學派的理論陣營中屬于“羅馬派”，他提出“習慣法”、“制定法”和“科學法”三種法源的理論，認為科學法乃歷史學派所開創的法源理論之“拱頂石”。在他看來，科學法不過是“純粹邏輯演繹的結果”，一種法學家自己學說的直白記述而已，它可以采取一種獨特的“概念的譜系”方法來獲得。此外，普赫塔于1838年出版的《學說匯纂教科書》中發展出“一種學說匯纂學的法教義學”，對于19世紀中后期的 “學說匯纂學派”之學說的形成具有一定的影響。
關鍵詞：科學法 歷史法學派 羅馬法 學說匯纂 普赫塔
法官、檢察官員額制改革的限度
陳永生 北京大學法學院教授，法學博士
白冰 北京大學法學院博士研究生
摘 要：我國目前推行的員額制改革將法官、檢察官的員額比例確定為不得超過中央政法專項編制的39%。從實施狀況來看，這一比例過低，導致法官、檢察官流失迅速加劇，辦案壓力大幅上升，并可能導致以審判為中心的司法改革目標異化。從當今世界主要國家法官、檢察官人口比來看，我國處于中間略偏上的位置。由于社會主義或前社會主義國家法官、檢察官人口比普遍高于其他國家，大陸法系國家普遍高于其他國家，而我國同時兼具這兩者，因此法官、檢察官人口比不宜過低。從法官人均辦案數來看，中國似乎比較低，但實際上，這是因為中國與其他國家法院受理案件的標準、訴訟分流機制、法官與司法輔助人員的比例、法官的行政負擔等因素不同；就法官采用普通程序審理案件的人均辦案數而言，我國與其他國家大體持平。因此，我國有必要適當提高法官、檢察官員額制改革的比例；區分不同地區、類型、級別的法院，確定不同的員額比例；強化配套制度的建設，擴大司法輔助人員隊伍。
關鍵詞：員額制改革 限度 法官、檢察官人口比 人均辦案數
不可量物侵入的物權請求權研究
——邏輯與實踐中的《物權法》第90條
肖俊 上海交通大學凱原法學院講師，法學博士
摘 要：我國《物權法》第90條過度依賴國家排放標準的問題，不僅引發了學理上對它的性質爭議，也導致實踐中民眾失去一種通過物權請求權來排除不可量物侵入妨害或者獲得補償金的救濟方式。從私法史上看，該制度起源于羅馬法中對他人不動產的間接侵入的限制。雖然在現代民法中它的功能已經擴張到對于健康生活和環境安寧的保護，但制度基礎仍在于不動產用益中的人對于物的支配關系。通過對教義學的梳理以及對中國實踐的考察，可以在現行法基礎上完善不可量物侵入制度，并為在未來民法典中進行相應規定做好準備。
關鍵詞：不可量物侵入 容忍義務 排除妨害 補償請求權
占有保護解釋論的三個爭議問題
章正璋 蘇州大學王健法學院/東吳公法與比較法研究所教授，法學博士
摘 要：我國《物權法》第245條有關侵害占有的損害賠償規范，是獨立的請求權規范基礎而非參引性規范，占有人有權直接依據該條規定請求侵害占有的損害賠償，請求權規范基礎與歸責原則存在本質區別。占有人返還原物請求權的一年期間性質上應該解釋為除斥期間，該期間可以并且有必要一體適用于所有的物上請求權性質的占有保護請求權。物之占有是民事生活中一種普遍的事實，該事實具有可侵性。占有之訴與本權之訴存在本質區別，占有之訴敗訴以后當事人有權提起本權之訴，本權之訴敗訴以后當事人亦有權提起占有之訴。有本權的占有人占有被侵害時享有占有訴權固無問題，其是否享有侵害占有損害賠償的本權訴權則受制于侵權法的保護范圍以及侵害占有是否即構成侵害本權等因素。
關鍵詞：侵害占有 請求權基礎 占有之訴 本權之訴
中國式監事會：安于何處，去向何方？
——國際比較視野下的再審思
郭靂 北京大學法學院教授，法學博士
摘 要：在我國公司治理體系下，監事會的表現堪稱失敗。理論上均衡周到的安排實踐中卻飽受批評，被指形同虛設。作為該項機制的主要形成國和主要繼受國，德國與日本提供了很好的參照系，特別是后者在2002年、2014年兩次修法集中展現了制度變遷、現實考量及利益博弈。通過細致比對，中國式監事會貌合而神離，其失靈主要源于：其一，移植時對制度背景因素的遺失或忽視；其二，立法中過多訴求造成的迷失。此外，我國公司普遍存在的控制權特征也具有制約作用。監事會改革的出路在于簡化功能，確立更加單純而切實的定位。允許公司進行模式選擇的做法，也可以被考慮。
關鍵詞：監事會 公司治理 獨立董事 職工保護和參與 公司法修改
論監事獨立性概念之界定
——以德國公司法規范為鏡鑒
楊大可 同濟大學法學院助理教授，法學博士，中德(國際)經濟法研究所專職研究員
摘 要：無論在德國還是中國，實現“監事獨立”都是一項浩大工程。通過與學界和實務界的長期密切交流，德國立法者在界定監事獨立性概念（包括任職前和履職中）方面已積累了較為成熟的立法經驗，特別是隨著2012版《德國公司治理準則》的出臺，德國即將率先完成此項工程。反觀我國，由于現行公司法規范僅從監事候選人的“履歷污點”角度對其消極任職資格提出要求，而未對監事履職過程中獨立性的保有和喪失給予必要關注，因此監事在履職過程中仍然受到“利益沖突”的困擾以及來自大股東或作為大股東代表的經營管理層的不當干預，實現“監事獨立”之路仍任重而道遠。德國此次對監事獨立性喪失原因的拓寬也使得確定獨立性概念的具體內容越發困難。是故，有必要對德國目前開放性的監事獨立性概念進行合理界定，以期為我國實現“監事獨立”之路指出可能的前進方向。
關鍵詞：《股份法》 《德國公司治理準則》 監事獨立性 利益沖突
辨識與解析：民事訴訟專家輔助人制度定位的經緯范疇
畢玉謙 “2011計劃”司法文明協同創新中心專家，中國政法大學教授，法學博士
摘 要：在專業分工具有法律意義以及證據規則日漸發達的歷史背景下，從兩大法系的法院專家與當事人專家輔助人的基本結構模式來看，在應對訴訟上的專業問題時，英美法系采用的是以當事人的專家輔助人為主兼以法院專家為輔的模式，大陸法系則采用以法院專家為主兼以當事人的專家輔助人為輔的模式。我國民事訴訟中所實行的專家輔助人制度是一種新事物，對這種專業人士的身份識別和制度層面的定位尚存在爭議與模糊認識,因此，對其法律邏輯關系所涉及的經緯范疇進行考察，對我國的立法與審判實務具有重要價值。
關鍵詞：民事訴訟 專家輔助人 制度定位 經緯范疇
論中國傳統性善論和法治的兼容性
——兼駁“人性惡是法治基礎”的觀點
郭 忠 西南政法大學行政法學院教授，法學博士
摘 要：近年來有論者認為西方法治和性惡文化有關，中國人治和性善文化有關，因此性善論阻礙了中國法治。但是，西方法治論者并非主張人性惡，性惡論其實更傾向于專制而非法治。性惡論無法支撐法治的原因在于，它無法給人們的自由和道德留下空間，忽視了法治揚善的目的。傳統性善論是中國人道德生活之依據，它并不必然開出人治思想，只是由于古代中國社會物質生活條件的限制，無法產生出權力的外部制約思想。由于性善論并未排除對權力作惡的警惕，它和現代法治可以兼容并存。較之性惡論而言，性善論更利于保障自由和人權，更利于法治實施，它可在目的和實施層面為法治奠定人性基礎。
關鍵詞：法治 性善論 性惡論 文化
近代中國的“以禮入法”及其補正
——以清末民初民事習慣法典化為例的實證研究
張洪濤 東南大學法學院教授，社會學博士
摘 要：面對民事習慣在“個人習慣—社會習慣（地域性習俗—全國性慣例）—國家法”的演進過程中，受人口、地域和司法導入機制的影響而形成的國情困境，中國近代立法者不得不選擇一種自上而下的道德實用主義道路，“復制”了歷史上的“以禮入法”過程：將民事習慣法典化的國情困境道德化，歸因于習慣自身的碎片化、封建落后、不合時宜；并借助于道德化/意識形態化的節約機制等功能，快速實現了民法典的現代化，但又使民法典走上了去中國化的脫嵌化的道路。為此，中國法治需要一種自下而上的能將法治推進到技術操作層面的技術實用主義意識形態，也需要一種將民事習慣法典化嵌入到中國社會進行透視的嵌入性分析方法。
關鍵詞：民事習慣法典化 國情困境 “以禮入法” 道德實用主義 技術實用主義 嵌入性分析
論美國《憲法》“協定條款”的法律變遷及對中國區域法律治理的啟示
——從二元聯邦主義到合作聯邦主義再到新聯邦主義
何 淵 上海交通大學凱原法學院副教授，法學博士
摘 要：美國《憲法》“協定條款”使州際協定成為美國最重要的區域法律治理機制。美國聯邦最高法院就“國會的同意”形成了“雙層功能性聯邦權威”標準，即只有侵犯聯邦政府至上權力的州際協定才需要獲得國會的批準。在“協定條款”適用過程中，聯邦和州之間的相互逐力體現的是二元聯邦主義到合作聯邦主義再到新聯邦主義的憲法變遷。基于美國經驗和我國國情，解決區域合作“缺乏直接的憲法和法律依據”難題的法律對策是修憲論、法律完善論及憲法解釋論的分階段運用，而解決區際政府間糾紛難題的法律對策是責任條款解決機制、行政解決機制、仲裁解決機制及司法解決機制的綜合運用。
關鍵詞：美國憲法 協定條款 憲法變遷 功能性聯邦權威標準 區域法律治理
國際性仲裁協議的準據法確定
——以仲裁協議的有效性為中心
陳衛佐 清華大學法學院教授，國際私法與比較法研究中心主任，德國薩爾大學法學博士
摘 要：國際性仲裁協議的準據法確定關系到仲裁協議的有效性，因而在國際商事仲裁實踐中具有重要意義。確定國際性仲裁協議準據法的方法主要有二：其一是適用雙方當事人所明示或默示地選擇的、適用于仲裁協議本身的法律體系，其二是在無法律選擇的情形下適用仲裁地國家的法律體系。此外，主合同的準據法、申請執行仲裁協議所在地國家的法律體系、與仲裁協議有最密切聯系的國家的法律體系或仲裁程序本身的準據法也可能成為仲裁協議準據法。為了從仲裁協議的形式有效性、當事人締結仲裁協議的能力和爭議的可仲裁性等不同方面來判斷仲裁協議是否有效，與仲裁協議的有效性有關的“準據法分裂”經常被作為確定仲裁協議準據法的一種輔助手段來使用。最近幾十年來，在國際性仲裁協議準據法的確定問題上出現了一個盡可能使仲裁協議有效的發展趨勢，具體表現在輔助性地適用“有利于有效性”原則和輔助性地適用能夠使仲裁協議有效的國際法原則或規則，借以實現國際性仲裁協議的可執行性的最大化。
關鍵詞：國際性仲裁協議 有效性 準據法的確定 方法 趨勢
民法總則法律行為效力制度立法建議
王 軼 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授，法學博士
摘 要：依據廣泛分享的共識，法律行為制度將成為民法總則的重要組成部分。但圍繞如何設計民法總則中的法律行為效力制度，理論界和實務界仍存在較大的意見分歧。法律行為效力制度表達了一個國家或地區對自由及其限制這一核心價值判斷問題的基本看法，還涉及到不少事關民事立法質量的立法技術問題，其重要性不言而喻。我國未來民法總則應當在現行民事立法的基礎上，豐富法律行為效力的類型；不再規定法律行為的一般生效要件；不再將無權處分合同認定為效力待定的合同；整合認定法律行為絕對無效的規則，以求進一步完善法律行為的效力制度。
關鍵詞：尚未完全生效的法律行為 相對特定第三人無效的法律行為 無權處分合同 效力性強制性規定 公共利益
知識產權侵權警告函的正當性邊界
劉維 上海大學法學院/知識產權學院講師，法學博士
摘 要：損害賠償救濟功能是（知識產權侵權）未決警告函案件的規范價值所在。未決警告函案件具有高度的事實依賴性，現有理論研究未能提供此類案件裁判的有效指引，發送未決警告函行為的性質不明是癥結所在。知識產權侵權警告函是一種專有權的權利行使行為，我國采取反不正當競爭法模式進行規制，核心在于維持專有壟斷與自由競爭之間的平衡。不能通過知識產權事后被判定無效、撤銷或不成立侵權而倒推發函者捏造“虛偽事實”。發函行為正當性審查應以“過失論”為標尺，判斷發函者是否善盡謹慎注意義務。
關鍵詞：知識產權侵權 警告函 權利行使 商業詆毀
司法實踐對我國立法完善的必要性分析
——以司法實踐與立法完善的關系為視角
劉仲屹 西安交通大學法學院博士研究生
摘 要：現今以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系已經形成。這一體系的形成，為我國司法審判工作的順利進行與有效開展提供了有力的制度保障。但是，我們應認識到中國特色社會主義法律體系尚不完善，依然存在立法技術不充分、法律漏洞以及法律之間相互矛盾等問題。本文以司法實踐與立法完善之間的關系為切入點，結合英美法系與大陸法系的相關理論與學說，并以大陸法系的代表——德國的法律實踐為例，深入分析與探討司法實踐對立法完善的重要性，在此基礎上提出：司法實踐對我國現階段的立法完善有著積極的促進作用，司法實踐是完善立法的一個必要途徑與來源，我國應積極從司法實踐中汲取營養，以進一步完善中國特色社會主義法律體系。
關鍵詞：司法實踐 立法完善 必要性