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【專題研討】
人格權(quán)獨(dú)立成編的再批評(píng)…………………………………………………尹 田（1）
名譽(yù)侵權(quán)“過錯(cuò)”要件的比較研究——基于我國大陸和臺(tái)灣地區(qū)典型判例的分析……………………………………………………………………………靳 羽（8）
個(gè)人信息自決權(quán)理論及其檢討——兼論個(gè)人信息保護(hù)法之保護(hù)客體…………………………………………………………………………… 楊 芳（22）
【論文】
公開死刑資料：聯(lián)合國的要求以及中國的應(yīng)對(duì)………………………… 孫世彥（34）
禁止事前限制原則………………………………………………………… 陳道英（51）
比較憲法概念在近代中國的演變………………………………………… 韓大元（70）
意大利夫妻財(cái)產(chǎn)制度的歷史發(fā)展與現(xiàn)狀………………………………… 羅冠男（80）
美國聯(lián)邦量刑指南的歷史、現(xiàn)狀與量刑改革新動(dòng)向…………………… 彭文華（92）
量刑規(guī)范化改革視野下的量刑基準(zhǔn)研究——以完善《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟為中心………………………………………………李冠煜（111）
美國辯訴交易中的有效辯護(hù)權(quán)……………………………………………祁建建（126）
民事訴訟發(fā)回重審的理由比較研究………………………………………占善剛（143）
經(jīng)營者集中反壟斷控制中的資產(chǎn)分持規(guī)則研究…………………………葉 軍（158）
【法政時(shí)評(píng)】
他山之玉，何以攻石？——論大憲章對(duì)中國的鏡鑒意義……………………………………………………………………………李紅海（174）
突破與保守：香港終審法院涉福利權(quán)案的審理思路及其新進(jìn)展………秦 靜（184）
2015年目錄索引 …………………………………………………………………（199） |
人格權(quán)獨(dú)立成編的再批評(píng)
尹 田
（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
摘 要：人格利益的范圍具有不確定性和持續(xù)的擴(kuò)張性，如果以與財(cái)產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等民事權(quán)利相同的構(gòu)造方法設(shè)置人格權(quán)制度，會(huì)將人格權(quán)保護(hù)限縮和封閉于民事生活領(lǐng)域。人格權(quán)編對(duì)人格權(quán)種類及范圍的封閉性設(shè)計(jì)，限制了侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍。對(duì)人格權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化，必須將人格權(quán)保護(hù)的一般條款和具體條款移入侵權(quán)責(zé)任制度，使其對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)范圍擴(kuò)及至人們社會(huì)生活的全部領(lǐng)域。由于人格權(quán)為法定權(quán)利且純屬“防衛(wèi)型”權(quán)利，在存在侵權(quán)責(zé)任編的情況下，人格權(quán)編只能單純確認(rèn)人格權(quán)的類型，其應(yīng)有的條文為數(shù)甚少且不具有行為規(guī)范的性質(zhì)，不能作為裁判依據(jù)，故人格權(quán)獨(dú)立成編沒有應(yīng)用價(jià)值。
關(guān)鍵詞：人格權(quán) 人格利益 侵權(quán)責(zé)任
名譽(yù)侵權(quán)“過錯(cuò)”要件的比較研究
——基于我國大陸和臺(tái)灣地區(qū)典型判例的分析
靳 羽
（西南政法大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)博士研究生，福建省廈門市中級(jí)人民法院助理審判員）
摘 要：過錯(cuò)要件是平衡法益保護(hù)與行為自由的“調(diào)節(jié)器”，過錯(cuò)要件的虛化導(dǎo)致我國現(xiàn)行名譽(yù)侵權(quán)制度難以實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)二者的平衡。我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”最近十年名譽(yù)侵權(quán)的司法實(shí)踐主要圍繞過錯(cuò)要件展開，過錯(cuò)的內(nèi)涵指向被告對(duì)不實(shí)陳述的主觀認(rèn)知，確立以“合理查證”、“相當(dāng)理由確信為真”的過錯(cuò)判斷方法，并提出應(yīng)以系爭(zhēng)言論是否關(guān)乎公共利益為據(jù)，適用不同層次的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。建議我國大陸的名譽(yù)侵權(quán)制度參考借鑒臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，回歸過錯(cuò)要件傳統(tǒng)內(nèi)涵，并根據(jù)系爭(zhēng)言論是否具有公益性，而分別適用重大過失、抽象輕過失的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：名譽(yù)侵權(quán) 過錯(cuò) 公共利益 表達(dá)自由
個(gè)人信息自決權(quán)理論及其檢討
——兼論個(gè)人信息保護(hù)法之保護(hù)客體
楊 芳
（海南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
摘 要：目前流行的濫觴于德國的個(gè)人信息自決權(quán)理論主張個(gè)人對(duì)其一切具有識(shí)別性的個(gè)人信息（不區(qū)分重要和非重要的個(gè)人信息）的收集、處理和利用享有決定權(quán)和控制權(quán)。這一理論在很大程度上源于對(duì)德國聯(lián)邦憲法法院“小普查案”和“人口普查案”的誤讀。個(gè)人信息自決權(quán)將保護(hù)對(duì)象確定為外界無法識(shí)別的“保密意志”，這種把人格權(quán)“去客體化”，將個(gè)人信息作為客體排他性地歸屬于信息主體的做法，無法為他人的行為劃定清晰的禁區(qū)，不可能構(gòu)成私權(quán)意義上、受侵權(quán)法保護(hù)的民事權(quán)利。個(gè)人信息保護(hù)法不是對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)，而是作為人格或財(cái)產(chǎn)的前置保護(hù)機(jī)制，旨在防范抽象的人格侵害或財(cái)產(chǎn)侵害的危險(xiǎn)。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息自決權(quán) 個(gè)人信息保護(hù)法 隱私權(quán)保護(hù) 人口普查案 前置保護(hù)規(guī)范
公開死刑資料：聯(lián)合國的要求以及中國的應(yīng)對(duì)
孫世彥
（中國社會(huì)科學(xué)院國際法研究所研究員，法學(xué)博士）
摘 要：聯(lián)合國各有關(guān)機(jī)構(gòu)都要求各國向其提供有關(guān)本國死刑情況的資料，還要求各國公開有關(guān)本國死刑情況的資料。基于公眾的知情權(quán)、公正和有效的刑事司法的要求以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的締約國報(bào)告制度，國家有義務(wù)公開死刑資料。公開死刑資料對(duì)于公眾有關(guān)死刑意見的形成和改變具有重要的作用。中國一直沒有公開有關(guān)判處和執(zhí)行死刑人數(shù)等情況的關(guān)鍵資料，這可能是出于國家形象的考慮。在中國已經(jīng)提出全面推進(jìn)依法治國的目標(biāo)，致力于限制和減少死刑的情況下，公開死刑資料不僅無損國家形象，而且將有利于保障公眾的知情權(quán)和對(duì)死刑使用情況的監(jiān)督、正確認(rèn)識(shí)死刑的功能和作用、批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及公眾對(duì)死刑問題的認(rèn)識(shí)和討論。
關(guān)鍵詞：死刑資料 死刑數(shù)據(jù) 廢除死刑 限制和減少死刑 公眾意見
禁止事前限制原則
陳道英
（東南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）
摘 要：禁止事前限制原則是言論自由領(lǐng)域中的一項(xiàng)古老原則。自20世紀(jì)上半葉以來，這一原則遭到了諸多的批評(píng)與責(zé)難。然而，即使是在今天，我們也無法否認(rèn)事前限制相比于事后追懲而言更加令人難以容忍，因?yàn)樗沟谜畬?duì)言論的審查成為一種常態(tài)。但是批評(píng)與質(zhì)疑的確推動(dòng)了它的發(fā)展與完善。事前限制在我國最主要的表現(xiàn)形式是行政事前排除。考慮到其存在的主要弊端，要消除我國的事前限制侵犯言論自由的嫌疑就必須做到以法律為依據(jù)、最大限度地減小行政自由裁量的空間，并構(gòu)建正當(dāng)?shù)乃痉ǹ刂瞥绦颉?/span>
關(guān)鍵詞：事前限制 事后追懲 審查
比較憲法概念在近代中國的演變
韓大元
（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士）
摘 要：在清末新政的背景下，“比較憲法”一詞首次出現(xiàn)于《譯書匯編》1901年第6期，此后陸續(xù)出現(xiàn)于晚清時(shí)期的報(bào)紙期刊、學(xué)術(shù)著作和法政學(xué)堂。在清末民初這一階段，比較憲法概念雖大致確立，但內(nèi)涵限于外國憲法著作和文本的翻譯。但1930年前后出版的以比較憲法為主題的著作凸顯了中國比較憲法概念的主體性內(nèi)涵。1949年后，比較憲法概念并沒有隨著六法全書的廢除而中斷，而繼續(xù)以多種形式延續(xù)。
關(guān)鍵詞：比較憲法 概念史 主體性 譯書匯編
意大利夫妻財(cái)產(chǎn)制度的歷史發(fā)展與現(xiàn)狀
羅冠男
（北京交通大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
摘 要：意大利夫妻財(cái)產(chǎn)制度是大陸法系國家夫妻財(cái)產(chǎn)制度的一個(gè)典型，又獨(dú)具自己的特色。其中法定財(cái)產(chǎn)制度的發(fā)展，體現(xiàn)了分別財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn)制之間的博弈。直到1975年民法改革，意大利才采用婚后所得共同制為法定財(cái)產(chǎn)制，同時(shí)協(xié)議共同制和分別財(cái)產(chǎn)制供選擇的復(fù)合財(cái)產(chǎn)制。意大利夫妻財(cái)產(chǎn)制度在結(jié)構(gòu)體系上清晰完備；其法定財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共同制，卻帶有剩余共同制的元素；分別與共同財(cái)產(chǎn)的劃分相對(duì)合理；并且有司法的適時(shí)介入以保障法定財(cái)產(chǎn)制度的實(shí)施。在從實(shí)體到程序的制度設(shè)計(jì)上，我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制度還有較長的一段路要走，意大利的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制度，在很多方面可以為我們提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)鍵詞：意大利夫妻財(cái)產(chǎn)制度 歷史發(fā)展 現(xiàn)狀
美國聯(lián)邦量刑指南的歷史、現(xiàn)狀與量刑改革新動(dòng)向
彭文華
（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，法學(xué)博士）
摘 要：美國聯(lián)邦量刑指南強(qiáng)制施行存在一定局限，未能達(dá)到消除量刑偏差、實(shí)現(xiàn)量刑均衡與一致的目標(biāo)。聯(lián)邦量刑指南引發(fā)的問題包括：面臨違憲指控；降低法庭的對(duì)抗性；限制了法官的主觀能動(dòng)性與創(chuàng)造性；量刑事實(shí)的格式化、數(shù)據(jù)化具有不可持續(xù)性；使訴訟參與主體不堪重負(fù)；增加司法成本等。聯(lián)邦量刑指南至今仍在美國司法實(shí)踐中發(fā)揮影響，美國量刑改革的動(dòng)向是對(duì)傳統(tǒng)量刑模式與量化量刑模式加以辯證揚(yáng)棄。我國量刑改革的主要不足在于：量刑存在定量或自由裁量?jī)蓸O化現(xiàn)象，容易縱容量刑失衡乃至走向極端；沒有設(shè)立量刑改革的專門負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)；我國最高人民法院頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》存在諸多問題乃至難以適應(yīng)公正量刑的需要；缺乏系統(tǒng)的程序規(guī)制等。
關(guān)鍵詞：量刑改革 美國聯(lián)邦量刑指南 量刑雙軌制 程序規(guī)制
量刑規(guī)范化改革視野下的量刑基準(zhǔn)研究
——以完善《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟為中心
李冠煜
（華中師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士）
摘 要：“幅的理論”和“點(diǎn)的理論”是大陸法系刑法學(xué)界關(guān)于量刑基準(zhǔn)的基本理論，二者之間并非不可調(diào)和，相反，它們?cè)诶碚摳鶕?jù)、前提、構(gòu)造和任務(wù)四方面具有相同之處。《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟存在某些不足，應(yīng)當(dāng)通過調(diào)和上述兩種各具特色的理論，以“幅的理論”為起點(diǎn)，以“點(diǎn)的理論”為終點(diǎn)，妥善處理責(zé)任刑和預(yù)防刑之間的關(guān)系，進(jìn)一步推動(dòng)量刑規(guī)范化改革。具體來說，完善量刑步驟的重點(diǎn)應(yīng)放在準(zhǔn)確確定量刑起點(diǎn)而非基準(zhǔn)刑上；在確定量刑起點(diǎn)前，應(yīng)增設(shè)確定具體犯罪構(gòu)成要件對(duì)應(yīng)的法定刑幅度這一前置程序；在確定量刑起點(diǎn)時(shí)，應(yīng)引入刑事判例指導(dǎo)；在確定量刑起點(diǎn)后，應(yīng)注意擬宣告刑向最終宣告刑的過渡。
關(guān)鍵詞：量刑規(guī)范化改革 量刑基準(zhǔn) 幅的理論 點(diǎn)的理論 量刑步驟
美國辯訴交易中的有效辯護(hù)權(quán)
祁建建
（中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士）
摘 要：1970年，美國聯(lián)邦最高法院將有效辯護(hù)權(quán)作為辯訴交易中被告人的一項(xiàng)重要憲法權(quán)利加以確認(rèn)，其有利于保障被告人認(rèn)罪的自愿、明知、理性。這一時(shí)期有效辯護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是律師適格性。1984年，美國聯(lián)邦最高法院確立了無效辯護(hù)的兩步法審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)由于無效辯護(hù)而導(dǎo)致被告人接受有罪答辯的案件予以救濟(jì)。此后，有效辯護(hù)對(duì)律師適格性的要求不斷提高。2012年以來，對(duì)由于無效辯護(hù)導(dǎo)致被告人拒絕答辯提議，并已經(jīng)公正審判的案件，聯(lián)邦最高法院也開始給予救濟(jì)。這涉及到辯訴交易的公平與陪審團(tuán)公正審判的效力之間的沖突，引發(fā)了較大爭(zhēng)議。放棄有效辯護(hù)權(quán)以及放棄主張無效辯護(hù)的權(quán)利是否適當(dāng)，聯(lián)邦、各州的刑事司法實(shí)踐尚未達(dá)成一致。
關(guān)鍵詞：辯訴交易 有效辯護(hù) 無效辯護(hù) 公正審判 棄權(quán)
民事訴訟發(fā)回重審的理由比較研究
占善剛
（武漢大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士）
摘 要：在續(xù)審制背景下，第二審法院乃是在第一審程序的基礎(chǔ)上續(xù)行審理程序。因此，第二審法院針對(duì)可撤銷的一審判決，原則上必須自行裁判，而發(fā)回重審僅為例外。發(fā)回重審的理由包括第一審程序違法以及第一審法院判決不當(dāng)兩大類。為保障當(dāng)事人的審級(jí)利益，第二審法院無論以哪種理由發(fā)回重審，均須同時(shí)滿足案件有必要在第一審法院由當(dāng)事人作進(jìn)一步的言詞辯論這一前提條件。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于發(fā)回重審理由的設(shè)計(jì)未能凸顯第二審程序的性質(zhì)以及當(dāng)事人審級(jí)利益的維護(hù)，不僅有違發(fā)回重審制度之本旨，并且造成了民事司法實(shí)踐中發(fā)回重審制度適用的失范。
關(guān)鍵詞：發(fā)回重審 事實(shí)審 自行裁判 審級(jí)利益 程序瑕疵
經(jīng)營者集中反壟斷控制中的資產(chǎn)分持規(guī)則研究
葉 軍
（商務(wù)部反壟斷局，法學(xué)博士）
摘 要：資產(chǎn)分持規(guī)則是經(jīng)營者集中反壟斷控制制度中的一項(xiàng)具體規(guī)則，形成于美歐反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法實(shí)踐，其目的主要是防止附加資產(chǎn)剝離義務(wù)的當(dāng)事人在資產(chǎn)剝離過渡期內(nèi)，貶損擬剝離資產(chǎn)的價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)力及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。我國《反壟斷法》實(shí)施后，執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過部門規(guī)章規(guī)定了資產(chǎn)分持條款，公布的附條件批準(zhǔn)案件采用了分持救濟(jì)措施，但理論界尚未對(duì)此進(jìn)行深入的研究。在此背景下，本文考察了美歐創(chuàng)設(shè)資產(chǎn)分持規(guī)則的目的和規(guī)則的性質(zhì)，梳理了資產(chǎn)分持規(guī)則的適用條件、內(nèi)容和實(shí)施監(jiān)管的方法，揭示了資產(chǎn)分持規(guī)則的完整體系，并對(duì)我國進(jìn)一步完善資產(chǎn)分持規(guī)則立法和執(zhí)法實(shí)踐提出了意見和建議。
關(guān)鍵詞：反壟斷 經(jīng)營者集中 資產(chǎn)分持
他山之玉，何以攻石？
——論大憲章對(duì)中國的鏡鑒意義
李紅海
（北京大學(xué)法學(xué)院研究員，法學(xué)博士）
摘 要：2015年是大憲章誕生800周年。在過去的800年里，大憲章從一個(gè)國王和其貴族之間的協(xié)議，演變?yōu)榱擞司S護(hù)自己權(quán)利和自由以及憲政體制的旗幟和號(hào)角，并將其影響力擴(kuò)至世界范圍。大憲章的影響力部分在于其所經(jīng)歷的波瀾壯闊的背景和過程，也在于其所包含的某些具有一般性的原則和精神，還在于后世對(duì)其及其所包含的這些原則的解讀、發(fā)揮和實(shí)踐。而大憲章對(duì)于中國可能的借鑒意義也是多方面的，無論是宏觀還是微觀，擇其要者，則可能在于它所體現(xiàn)出的妥協(xié)和理性的態(tài)度、依法而治的精神、君民共治的架構(gòu)以及正當(dāng)法律程序和未經(jīng)同意不得征稅的原則。
關(guān)鍵詞：大憲章 法治 妥協(xié) 征稅 法律正當(dāng)程序
突破與保守：香港終審法院涉福利權(quán)案的審理思路及其新進(jìn)展
秦 靜
（中山大學(xué)中國公共管理研究中心/政治與公共事務(wù)管理學(xué)院講師，法學(xué)博士）
摘 要：“孔允明案”是香港福利權(quán)司法保障歷程中的標(biāo)志性案件，該案充實(shí)了《基本法》第36條“福利權(quán)”的實(shí)體內(nèi)容并將通常僅運(yùn)用于涉及公民與政治權(quán)利案件的審查標(biāo)準(zhǔn)，即將“比例原則”納入案件審理的考量之中，創(chuàng)風(fēng)氣之先。然而，本案奉行的謙抑司法哲學(xué)，要求法院對(duì)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)公共政策的形成能力以及由此作出的合理判斷予以充分尊重。因此，本案對(duì)香港現(xiàn)有社會(huì)福利制度和政策的沖擊必定有限。所謂“司法能動(dòng)”、司法干涉行政決策、借司法之力推動(dòng)香港福利社會(huì)的形塑更是言過其實(shí)。
關(guān)鍵詞：綜援計(jì)劃 福利權(quán) 司法尊重 比例原則