|
【論文】
等值沒(méi)收及可追繳資產(chǎn)評(píng)估規(guī)則探析…………………………………… 黃 風(fēng)（1）
法國(guó)公訴替代程序研究
——兼評(píng)“自然演進(jìn)”型的司法改革觀………………………………… 施鵬鵬（15）
顯失公平與乘人之危的現(xiàn)實(shí)困境與制度重構(gòu)…………………………… 冉克平（30）
侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護(hù)：思想與技術(shù)………………………………… 朱 虎（44）
公眾人物理論與真實(shí)惡意規(guī)則之檢討…………………………………… 鄭曉劍（60）
保險(xiǎn)法中的合理期待：從規(guī)則向原則的回歸…………………………… 馬 寧（76）
德國(guó)刑法中的安樂(lè)死
——圍繞聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭2010年判決的展開(kāi) ……………王 鋼（89）
可罰的違法性論綱………………………………………………………… 王彥強(qiáng)（108）
論英格蘭“王在法下”法治理念的生成………………………………… 陳 剛（125）
歐盟轉(zhuǎn)基因食品管制機(jī)制的歷史演進(jìn)與現(xiàn)實(shí)分析
——以美國(guó)為比較對(duì)象…………………………………………………… 胡加祥（140）
國(guó)際條約解釋?zhuān)鹤兞俊⒎椒ㄅc走向
——《條約法公約》第31條第3款(c)項(xiàng)研究…………………………… 吳 卡（149）
【法政時(shí)評(píng)】
派生訴訟資金激勵(lì)問(wèn)題研究……………………………………………… 王 丹（165）
法國(guó)刑罰執(zhí)行法官及其啟示……………………………………………… 張亞平（177）
【人文對(duì)話(huà)】
美國(guó)媒體視野中的民事訴訟……………………………………………… 吳如巧（190） |
等值沒(méi)收及可追繳資產(chǎn)評(píng)估規(guī)則探析
黃 風(fēng) 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授
摘 要：廣義的等值沒(méi)收在吸收和借鑒狹義等值沒(méi)收規(guī)則的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了一整套縝密的規(guī)范體系，對(duì)各種不同形態(tài)的犯罪所得及其收益進(jìn)行精準(zhǔn)估值，計(jì)算出可追繳資產(chǎn)數(shù)額并將此數(shù)額確定為沒(méi)收的上限。在可追繳資產(chǎn)中，特別值得研究的犯罪所得特殊形態(tài)是：推定的犯罪所得和污點(diǎn)贈(zèng)與。在根據(jù)被害人的財(cái)產(chǎn)損失評(píng)估犯罪所得的數(shù)額時(shí)，切忌簡(jiǎn)單行事，需要本著公平、合理的原則進(jìn)行具體分析和認(rèn)定。對(duì)可追繳資產(chǎn)的甄別、認(rèn)定和估算應(yīng)當(dāng)自刑事扣押、凍結(jié)或查封措施采用之時(shí)開(kāi)始。如果有關(guān)財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移到境外或者處于境外，對(duì)犯罪資產(chǎn)的追蹤、扣押、凍結(jié)、沒(méi)收和處置以及相關(guān)的國(guó)際合作成功與否，還將取決于外國(guó)法和國(guó)際法關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利保障規(guī)則的適用。
關(guān)鍵詞：等值沒(méi)收 可追繳資產(chǎn) 推定的犯罪所得 污點(diǎn)贈(zèng)與
法國(guó)公訴替代程序研究
——兼評(píng)“自然演進(jìn)”型的司法改革觀
施鵬鵬 “2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心成員，中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室教授，法學(xué)博士
摘 要：法國(guó)公訴替代程序是司法實(shí)務(wù)部門(mén)為應(yīng)對(duì)法庭堵塞、效率低下而創(chuàng)設(shè)的刑事應(yīng)對(duì)機(jī)制，包括刑事和解、刑事調(diào)解、賠償受害人損失等一系列替代措施。從司法數(shù)據(jù)看，公訴替代程序在刑事訴訟中的適用呈逐年穩(wěn)步上升趨勢(shì)，但也存在諸多隱憂(yōu)，包括體系混亂、銜接無(wú)序、刑事處罰司法化、鼓勵(lì)認(rèn)罪以及權(quán)利保障不足等問(wèn)題。法國(guó)公訴替代程序的演變蘊(yùn)涵了近年來(lái)歐洲“自然演進(jìn)型”的司法改革觀，這是對(duì)傳統(tǒng)“理性建構(gòu)”的有益補(bǔ)充，值得關(guān)注。
關(guān)鍵詞：公訴替代程序 刑事和解 刑事調(diào)解 訴訟效率 自然演進(jìn)
顯失公平與乘人之危的現(xiàn)實(shí)困境與制度重構(gòu)
冉克平 華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：對(duì)于一方利用其優(yōu)勢(shì)致使給付顯著失衡的現(xiàn)象，德國(guó)法上的暴利行為與美國(guó)法上的顯失公平規(guī)則所持的主、客觀要素綜合評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)代表了比較法上的發(fā)展趨勢(shì)。我國(guó)《民法通則》雖開(kāi)創(chuàng)了顯失公平與乘人之危分立的立法例，但兩者各自的適用范圍不僅未臻明確，反而出現(xiàn)相互重疊的現(xiàn)象，并未達(dá)到立法者預(yù)設(shè)的目標(biāo)。乘人之危不足以成為意思表示瑕疵的獨(dú)立類(lèi)型，其規(guī)范功能可分別被顯失公平與脅迫所涵蓋。我國(guó)未來(lái)民法典總則應(yīng)當(dāng)廢除乘人之危，確立兼有主客觀要件的顯失公平制度，以凸顯該制度保障意思自決原則兼及給付等價(jià)原則的目的。
關(guān)鍵詞：顯失公平 乘人之危 暴利行為 意思表示瑕疵 等價(jià)公平 私人自治
侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護(hù)：思想與技術(shù)
朱 虎 中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護(hù)具有思想和技術(shù)兩個(gè)層面，分別對(duì)應(yīng)著是否要區(qū)分保護(hù)以及如何區(qū)分保護(hù)這兩個(gè)不同的問(wèn)題。就是否要區(qū)分保護(hù)而言，法益區(qū)分保護(hù)思想是一種制度共識(shí)，具有體系理性和價(jià)值理性，仍值得肯定。就如何區(qū)分保護(hù)而言，以制定法實(shí)證主義為方法基礎(chǔ)的德國(guó)法規(guī)范技術(shù)會(huì)帶來(lái)保護(hù)不足等問(wèn)題；我國(guó)侵權(quán)法并未采取此種規(guī)范技術(shù)，妥當(dāng)?shù)慕忉尫桨笐?yīng)以動(dòng)態(tài)系統(tǒng)作為方法基礎(chǔ)，以“具有法律相關(guān)性的損害”概念作為規(guī)范前提，認(rèn)為規(guī)范中隱含了法益的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是法益的價(jià)值和社會(huì)典型公開(kāi)性，容納了多元化的考量因素，并承認(rèn)實(shí)質(zhì)性的論證規(guī)則，授權(quán)司法者進(jìn)行更為動(dòng)態(tài)和彈性化的綜合權(quán)衡。
關(guān)鍵詞：侵權(quán) 保護(hù)對(duì)象 法益區(qū)分保護(hù)
公眾人物理論與真實(shí)惡意規(guī)則之檢討
鄭曉劍 廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士
摘 要：近年來(lái)，美國(guó)法上的公眾人物理論及真實(shí)惡意規(guī)則對(duì)我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了深刻影響，這種現(xiàn)象是否合理，值得反思。真實(shí)惡意規(guī)則的適用主體包括公務(wù)員和公眾人物。該規(guī)則源自于普通法上的誹謗規(guī)則難于有效保護(hù)言論自由和新聞自由的制度背景，誕生于民權(quán)斗爭(zhēng)日趨高漲的時(shí)代背景，因而被寄予了通過(guò)優(yōu)先保護(hù)言論自由來(lái)促進(jìn)人權(quán)平等的“重任”。但是，一方面，公眾人物理論缺乏明晰的內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)，難以將其與普通私人妥當(dāng)?shù)貐^(qū)分開(kāi)；另一方面，真實(shí)惡意規(guī)則的用詞并不精確，其既不能妥當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)個(gè)體的名譽(yù)，也不能周延地保護(hù)新聞媒體，而對(duì)言論自由的過(guò)度保護(hù)在實(shí)際效果上可能適得其反。當(dāng)前我國(guó)并不存在類(lèi)似的制度背景和時(shí)代背景，亦無(wú)通過(guò)優(yōu)先保護(hù)言論自由來(lái)促進(jìn)人權(quán)平等的迫切訴求。既有的規(guī)范框架足以妥當(dāng)解決公眾人物的名譽(yù)權(quán)與言論自由之間的沖突問(wèn)題，引進(jìn)公眾人物理論及真實(shí)惡意規(guī)則并無(wú)必要。
關(guān)鍵詞：公眾人物 真實(shí)惡意規(guī)則 名譽(yù)權(quán) 言論自由
保險(xiǎn)法中的合理期待：從規(guī)則向原則的回歸
馬 寧 西北政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士
摘 要：保護(hù)當(dāng)事人合理期待是合同法隱含的基本原則，但20世紀(jì)70年代以來(lái)，美國(guó)法院開(kāi)始將之作為解釋保險(xiǎn)合同時(shí)普遍適用的方法，據(jù)此否定合同中對(duì)承保范圍的明確規(guī)定，重構(gòu)合同權(quán)利義務(wù)。將這一作為兜底性條款的抽象法律原則事實(shí)上轉(zhuǎn)化為優(yōu)先適用的具體法律規(guī)則。這種做法既未能消減不公平條款，也有悖于保險(xiǎn)營(yíng)業(yè)的技術(shù)特性，因而不值采行。但另一方面，保險(xiǎn)作為公共物品的屬性和保險(xiǎn)市場(chǎng)固有的結(jié)構(gòu)性利益失衡表明，仍有必要實(shí)現(xiàn)合理期待從具體解釋規(guī)則向如給付均衡一般的抽象矯正原則回歸。這也可彌補(bǔ)基于給付均衡原則的司法審查不及于核心給付條款的局限。
關(guān)鍵詞：合理期待 說(shuō)明義務(wù) 不利解釋 法律規(guī)則 法律原則
德國(guó)刑法中的安樂(lè)死
——圍繞聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭2010年判決的展開(kāi)
王 鋼 清華大學(xué)法學(xué)院講師，德國(guó)弗萊堡大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：德國(guó)傳統(tǒng)刑法理論將安樂(lè)死區(qū)分為積極安樂(lè)死、間接安樂(lè)死與消極安樂(lè)死三種情形。其中，間接安樂(lè)死與消極安樂(lè)死并不構(gòu)成刑事犯罪，但積極安樂(lè)死原則上依據(jù)德國(guó)刑法第216條受?chē)谕袣⑷俗锘蛘叩?span lang="EN-US">212條故意殺人罪受到處罰。然而，德國(guó)聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭在其2010年的判決中對(duì)這種傳統(tǒng)見(jiàn)解提出了挑戰(zhàn)。該判決主張?jiān)卺t(yī)事領(lǐng)域放棄積極安樂(lè)死與消極安樂(lè)死的區(qū)分，轉(zhuǎn)而認(rèn)為但凡構(gòu)成“中斷治療”的安樂(lè)死都屬于合法行為。第二刑事審判庭的這種立場(chǎng)轉(zhuǎn)變有其內(nèi)在原因，也與德國(guó)近年來(lái)特殊的立法背景相關(guān)。其雖然具有積極意義，但同時(shí)也帶來(lái)了許多未解的難題。我國(guó)對(duì)之借鑒應(yīng)當(dāng)慎重。
關(guān)鍵詞：安樂(lè)死 中斷治療 自主決定 受?chē)谕袣⑷恕〔蛔鳛?span lang="EN-US">
可罰的違法性論綱
王彥強(qiáng)(曾用名王強(qiáng)) 南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：日本刑法中的可罰的違法性論，旨在將尚未達(dá)到可罰的違法程度的微罪行為排除在刑法不法之外。可罰的違法性理論，形成了以佐伯千仞博士為代表的違法性阻卻型和以藤木英雄博士為代表的構(gòu)成要件符合性阻卻型兩大譜系。絕對(duì)輕微型、相對(duì)輕微型和違法相對(duì)型事案是這一理論適用的主要范圍。盡管可罰的違法性理論體現(xiàn)了犯罪成立的罪量要求，與我國(guó)刑法中的罪量規(guī)定可謂異曲同工，但立法模式、犯罪論體系等方面的巨大差異，表明借鑒的意義可能是有限的；不過(guò)，該理論的發(fā)展歷程也給予我們諸多價(jià)值觀念和方法論意義上的啟示。
關(guān)鍵詞：可罰的違法性 違法性阻卻 構(gòu)成要件該當(dāng)性阻卻 適用范圍 借鑒
論英格蘭“王在法下”法治理念的生成
陳 剛 上海海事大學(xué)講師，法學(xué)博士
摘 要：近現(xiàn)代憲政文明造端于英格蘭。英格蘭何以能率先覘知憲政的密碼，走出一條嶄新的治國(guó)之路？借由比較法的視野，可以發(fā)現(xiàn)在西歐中世紀(jì)國(guó)王被視為貴族中的一員，國(guó)王須遵守封建習(xí)慣的觀念廣為流傳，英格蘭同樣受此觀念的深刻影響，為國(guó)王須遵守法律提供了傳統(tǒng)的支撐。與其他諸國(guó)不同的是，英格蘭王權(quán)與貴族勢(shì)力在中世紀(jì)長(zhǎng)期保持均勢(shì)，使得國(guó)王無(wú)力實(shí)施君主專(zhuān)制統(tǒng)治，在征稅等問(wèn)題上不得不與貴族妥協(xié)，明確劃定彼此的權(quán)利義務(wù)分界，為國(guó)王須遵守法律提供了現(xiàn)實(shí)的政治土壤。與此同時(shí)，“教皇革命”及“雙劍論”的神學(xué)教義，以及英格蘭王權(quán)與教會(huì)的“二元對(duì)立統(tǒng)一”，為國(guó)王須遵守法律提供了神學(xué)的理?yè)?jù)。在權(quán)力多元的政治格局中，以限制王權(quán)為目的的“王在法下”的理念逐漸生成，并最終成為了現(xiàn)代憲政理念的源頭。
關(guān)鍵詞：王在法下 封建習(xí)慣 王權(quán) 貴族 教會(huì)
歐盟轉(zhuǎn)基因食品管制機(jī)制的歷史演進(jìn)與現(xiàn)實(shí)分析
——以美國(guó)為比較對(duì)象
胡加祥 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，英國(guó)愛(ài)丁堡大學(xué)法學(xué)博士
摘 要：歐盟目前的風(fēng)險(xiǎn)管制類(lèi)似于美國(guó)20世紀(jì)60年代至80年代的做法：一些有影響的精英人士和公共輿論對(duì)于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)特別敏感，經(jīng)常質(zhì)疑新技術(shù)的危害，卻忽視其給人們帶來(lái)的好處。美國(guó)在經(jīng)歷了與歐盟相似的公共危機(jī)后，建立了較為完備的安全監(jiān)管體系，公眾對(duì)于政府防范風(fēng)險(xiǎn)能力的質(zhì)疑逐漸減少。這是轉(zhuǎn)基因生物的研究和產(chǎn)業(yè)化在美國(guó)得以順利發(fā)展的客觀條件。相比之下，歐盟的體制建設(shè)仍處于進(jìn)行之中。雖然預(yù)防原則可以給歐盟及其成員國(guó)保護(hù)環(huán)境和公共安全暫時(shí)提供一頂有效的擋箭牌，但是面對(duì)轉(zhuǎn)基因生物這樣新科技產(chǎn)品，一味采取回避態(tài)度不是長(zhǎng)久之計(jì)。只有通過(guò)建立和健全監(jiān)管機(jī)制，在有效防范風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，積極推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步，這才是符合提高人民生活水平的根本目的。
關(guān)鍵詞：歐盟 轉(zhuǎn)基因食品 管制機(jī)制 歷史演進(jìn) 現(xiàn)實(shí)分析
國(guó)際條約解釋?zhuān)鹤兞俊⒎椒ㄅc走向
——《條約法公約》第31條第3款(c)項(xiàng)研究
吳 卡 浙江師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：《條約法公約》第31條第3款(c)項(xiàng)引發(fā)了“有關(guān)國(guó)際法規(guī)則”的范圍和時(shí)際疑問(wèn)，在國(guó)際司法實(shí)踐中，它們具體表現(xiàn)為對(duì)條約解釋關(guān)聯(lián)性變量和時(shí)間點(diǎn)變量的不同做法，關(guān)聯(lián)性變量涉及自體解釋與系統(tǒng)解釋?zhuān)鴷r(shí)間點(diǎn)變量則包含原始解釋與演化解釋。這些條約解釋方法在實(shí)踐中都得到了運(yùn)用，其中系統(tǒng)解釋和演化解釋由于各有其適用的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)、原因或條件，所以日益成為當(dāng)今條約解釋的重要方法，而系統(tǒng)解釋尤其會(huì)成為條約解釋的一種趨勢(shì)，但它們?cè)趯?shí)踐適用都還存在一些疑問(wèn)和不確定性，值得進(jìn)一步關(guān)注和研究。這兩種方法雖然整體上并行不悖，但通過(guò)《條約法公約》第31條第3款(c)項(xiàng)，它們緊密聯(lián)系在一起。
關(guān)鍵詞：條約解釋 系統(tǒng)解釋 演化解釋 《維也納條約法公約》
派生訴訟資金激勵(lì)問(wèn)題研究
王 丹 北京建筑大學(xué)文法學(xué)院法律系講師，法學(xué)博士
摘 要：充分而適當(dāng)?shù)脑V訟激勵(lì)能夠有效解決公司派生訴訟提起動(dòng)力不足的問(wèn)題。對(duì)原告的訴訟激勵(lì)體現(xiàn)為對(duì)原告本人的激勵(lì)和對(duì)原告律師的激勵(lì)。當(dāng)原告是善意時(shí)，可以要求公司對(duì)其訴訟費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償；在原告為公司取得實(shí)質(zhì)性利益時(shí)，公司可以根據(jù)一定比例給予原告回報(bào)；在特定情形下允許股東直接受償；將派生訴訟定性為非財(cái)產(chǎn)案件，法院只收取少量的訴訟費(fèi)用：這些均為對(duì)原告股東的激勵(lì)。有條件付費(fèi)規(guī)則和或然性報(bào)酬規(guī)則是對(duì)訴訟有巨大操控能力的律師的激勵(lì)機(jī)制。這些都反映了實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)提高股東提起派生訴訟積極性的有益探索。其中最具有效果也最有爭(zhēng)議的是或然性報(bào)酬規(guī)則，其引發(fā)的濫訴和無(wú)價(jià)值和解問(wèn)題具有深入探討的必要性。對(duì)這些規(guī)則的利弊進(jìn)行比較分析后，取其精華兼收并蓄，對(duì)我國(guó)派生訴訟制度的構(gòu)建將產(chǎn)生積極作用。
關(guān)鍵詞：資金激勵(lì) 派生訴訟 或然性報(bào)酬 有條件付費(fèi)
法國(guó)刑罰執(zhí)行法官及其啟示
張亞平 河南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：第二次世界大戰(zhàn)以后，在多種因素作用下，法國(guó)開(kāi)始設(shè)立刑罰執(zhí)行法官，后經(jīng)多次立法而不斷調(diào)整其法律地位和職權(quán)范圍。2000年以后，刑罰執(zhí)行法官不再是司法行政官員，而是真正的初級(jí)司法官。當(dāng)前，刑罰執(zhí)行法官是法國(guó)刑罰執(zhí)行的核心角色，規(guī)劃并監(jiān)督監(jiān)獄內(nèi)剝奪自由刑的執(zhí)行條件和執(zhí)行方式，以司法程序決定刑罰執(zhí)行調(diào)整措施，并負(fù)責(zé)對(duì)開(kāi)放環(huán)境下的刑罰執(zhí)行進(jìn)行跟蹤監(jiān)督。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑罰執(zhí)行法官，使其負(fù)責(zé)自由刑變更執(zhí)行措施的審理及撤銷(xiāo)，并對(duì)刑罰執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。設(shè)立刑罰執(zhí)行法官還必須解決好制度銜接問(wèn)題及現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：刑罰執(zhí)行法官 刑罰執(zhí)行司法化 自由刑變更執(zhí)行
美國(guó)媒體視野中的民事訴訟
吳如巧 重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：媒體對(duì)民事訴訟制度具有強(qiáng)大的影響力，它不僅影響特定情況下民事訴訟裁判的作出，也影響更廣泛的民事訴訟制度，因?yàn)槊襟w的報(bào)道影響民事訴訟中不同參與者決定的作出。本文探討媒體對(duì)民事訴訟所作報(bào)道的本質(zhì)，公眾和法律從業(yè)者對(duì)民事訴訟制度的看法，以及媒體報(bào)道對(duì)于陪審團(tuán)成員、法官、民事訴訟當(dāng)事人和政策決策者在作出有關(guān)決定時(shí)的潛在影響。總體而言，該研究表明，目前美國(guó)媒體對(duì)民事訴訟的報(bào)道大多都曲解了事實(shí)，并在不同角度影響了人們對(duì)民事訴訟制度的認(rèn)識(shí)，也影響了民事訴訟結(jié)果的作出。然而，現(xiàn)有的研究仍有很多空白需要填補(bǔ)。
關(guān)鍵詞：媒體 民事訴訟 扭曲 影響