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【專題研討】
論民法典（民法總則）對商行為之調(diào)整
——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性.........蔣大興（1）
《瑞士民法典》“著名的”第一條
——基于法思想、方法論和司法實(shí)務(wù)的研究.........李 敏（24）
論著作權(quán)法中的權(quán)利限制條款對外國作品的適用
——兼論播放作品法定許可條款的修改.............王 遷（38）
加拿大魁北克國際私法評析
——兼論中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》之完善
................鄭佳寧 ［加］金藝海（Gerald Goldstein）（51）
【論文】
中美環(huán)境公益訴訟比較研究........................曹明德（67）
執(zhí)行異議之訴：比較法視野下的譜系解讀............丁寶同（78）
和解協(xié)議與生效判決關(guān)系之債法原理分析
——兼論“吳梅案”的規(guī)則解釋....................鄭金玉（97）
排除合理懷疑等于內(nèi)心確信嗎？....................李昌盛（115）
非洲國家憲政轉(zhuǎn)型現(xiàn)狀及其成因分析 ...............程 邁（132）
法治還是自治
——從兩個案例看美國宗教自由的張力與變遷....... 張 錚（156）
【法政時評】
法國消費(fèi)者合同撤回權(quán)立法及啟示..................凌學(xué)東（172）
民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒..............王林清（185） |
論民法典（民法總則）對商行為之調(diào)整
——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性
蔣大興 北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：現(xiàn)代民法在法觀念上要有“整體的社會進(jìn)化觀”，要能回應(yīng)社會高度商事化、金融化、信息化、全球化，及倫理／誠信淪喪之規(guī)制需求。故，民法典編纂首先應(yīng)在價值取向上有助于我們回歸“好的社會”；其次，要凸顯“私法的憲法觀”，讓法典編纂成為“落實(shí)憲法”、體現(xiàn)“公民參與”的私法行動；再次，還要有一定的規(guī)則彈性與張力，以更好地實(shí)現(xiàn)法律對復(fù)雜社會進(jìn)行“彈性回應(yīng)”之需求。在法技術(shù)上，編纂與民法典并存的獨(dú)立商法典是“商法法典化”之最優(yōu)模式，制定獨(dú)立的商法通則是“可替代的最優(yōu)模式”。因商行為在類型、效力、代理等諸多方面明顯不同于民事行為，若仍然堅持“排商”的民法觀，將商法視為“民法”而非“私法”的特別法，我們就不能順利實(shí)現(xiàn)對商事關(guān)系的有效調(diào)整，不能在全社會建立起獨(dú)立的商法／商事裁判理念，不能維持良善的商法秩序、有效地節(jié)省法律實(shí)施的成本——若民法典編纂在整體上忽略“商的特別需求”，最終可能會成為一場自負(fù)、失敗的法典化運(yùn)動。
關(guān)鍵詞：民法 商法 民法典 法典 商行為
《瑞士民法典》“著名的”第一條
——基于法思想、方法論和司法實(shí)務(wù)的研究
李 敏 中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：民法法源的范圍和法源適用的位序是民法適用的基本問題。瑞士民法典第一條開創(chuàng)性地規(guī)定了民法法源不僅包括制定法、習(xí)慣法，而且包括法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，在民法發(fā)展史上具有里程碑意義。瑞士民法典第一條反映了法律科學(xué)的內(nèi)在要求，折射出社會歷史背景和法思想變遷，在之后百余年的司法實(shí)踐中，第一條規(guī)定的法源及其適用方法得到不斷豐富和發(fā)展，為他國民事立法與司法提供了范本，對于受瑞士民法影響甚深的我國法亦深具啟示意義。
關(guān)鍵詞：瑞士民法 法源 習(xí)慣法 法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則 法理
論著作權(quán)法中的權(quán)利限制條款對外國作品的適用
——兼論播放作品法定許可條款的修改
王 遷 華東政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：《伯爾尼公約》等國際版權(quán)條約的作用在于要求成員國保護(hù)來源國為其他成員國的作品，與某一成員國如何保護(hù)來源國為本國的作品無關(guān)。我國著作權(quán)法根據(jù)《伯爾尼公約》規(guī)定的各項權(quán)利限制條款均可適用于來源國為其他成員國的作品。《伯爾尼公約》授權(quán)成員國對作品的廣播權(quán)規(guī)定限制時，要求該權(quán)利限制“應(yīng)只在對此作出該規(guī)定的國家適用”，并非是指該權(quán)利限制只能適用于來源國為該國的作品，而是指對來源國為其他成員國的作品根據(jù)該權(quán)利限制進(jìn)行廣播之后，其他成員國在其境內(nèi)沒有將其視為合法廣播的義務(wù)。《著作權(quán)法修改草案》第49條第2款將“播放作品法定許可”的適用范圍限于“中國著作權(quán)人以及其作品創(chuàng)作于中國的外國著作權(quán)人”，反映了對《伯爾尼公約》第11條之二第2款的誤讀，應(yīng)予以刪除。
關(guān)鍵詞：權(quán)利限制 廣播組織播放法定許可 制作錄音制品法定許可 超國民待遇
加拿大魁北克國際私法評析
——兼論中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》之完善
鄭佳寧 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
［加］金藝海（Gerald Goldstein） 加拿大蒙特利爾大學(xué)教授
摘 要：加拿大魁北克國際私法與中國法律適用法均兼具傳統(tǒng)與創(chuàng)新的鮮明特色。本文以《魁北 克民法典》第十卷“國際私法”為藍(lán)本，按照從一般規(guī)則到人法、物法、債法的具體規(guī)范的順序?qū)Χ哌M(jìn) 行比較研究，認(rèn)為魁北克國際私法在立法體例、基本原則的規(guī)定、沖突規(guī)范類型的確立、連接點(diǎn)的選擇 以及相關(guān)概念的界定等方面，更符合尊重當(dāng)事人自由意志、保護(hù)民商事關(guān)系中特殊人群的利益和維護(hù) 交易秩序與公共秩序之間平衡的基本觀念。同時，在肯定中國法律適用法努力創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，對其基 本制度和相關(guān)規(guī)則進(jìn)行了反思與評述，以期有助于中國法官和學(xué)者明確處理涉外民事法律關(guān)系的具 體標(biāo)準(zhǔn)，同時也為中國構(gòu)建開放和現(xiàn)代化的國際私法提供新的思路。
關(guān)鍵詞：法律沖突規(guī)范 魁北克民法典 涉外民事關(guān)系法律適用法 比較研究
中美環(huán)境公益訴訟比較研究
曹明德 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
摘 要：環(huán)境公益訴訟發(fā)端于美國，作為一種公民執(zhí)法，旨在調(diào)動公民和社會組織監(jiān)督環(huán)境法的遵守和執(zhí)行，以彌補(bǔ)環(huán)境保護(hù)中所存在的政府失靈和市場失靈的縫隙。中國近年來修訂了《環(huán)境保護(hù)法》、《民事訴訟法》等法律，明確允許部分非政府環(huán)保組織可以代表公共利益對污染者提起環(huán)境公益訴訟。美國的環(huán)境公益訴訟主體資格分為司法上的訴訟資格、非司法上的訴訟資格以及謹(jǐn)慎訴訟資格三種，既有公民個人的訴訟也有社團(tuán)組織的訴訟，兩者有其各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而中國法律只允許法律規(guī)定的機(jī)關(guān)以及部分社會組織作為原告提起環(huán)境公益訴訟，公民個人則不可以提起公益訴訟。在訴訟成本的轉(zhuǎn)移方面，美國國會認(rèn)為律師必須生存，因此，法律規(guī)定取得壓倒性優(yōu)勢勝訴的原告律師可以獲取律師費(fèi)，訴訟費(fèi)由敗訴的當(dāng)事人來承擔(dān)；而中國法律并無相關(guān)規(guī)定，在司法實(shí)踐中，部分法院判決由敗訴的被告承擔(dān)訴訟費(fèi)和原告的律師費(fèi)。為了鼓勵環(huán)保組織及環(huán)境律師從事環(huán)境公益訴訟活動，應(yīng)當(dāng)從制度層面解決從事環(huán)境公益訴訟原告的律師費(fèi)問題。
關(guān)鍵詞：環(huán)境公益訴訟 律師費(fèi) 訴訟費(fèi) 訴訟資格 私人檢察官
執(zhí)行異議之訴：比較法視野下的譜系解讀
丁寶同 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：作為大陸法系傳統(tǒng)下的一項具有相當(dāng)復(fù)雜性和系統(tǒng)性的制度方案，執(zhí)行異議之訴盡管在我國民訴法中得以初步確立，并以司法解釋的方式形成了初級程序規(guī)則，但尚有諸多深層次的系統(tǒng)性問題有待解決。因此，有必要進(jìn)一步對其深入開展系統(tǒng)性研究，在對其概念內(nèi)涵作出準(zhǔn)確界定的基礎(chǔ)上勾勒其制度譜系框架并作出系統(tǒng)解讀，以對其形成系統(tǒng)性的全面認(rèn)知，并以之為基礎(chǔ)指出我國現(xiàn)行立法中執(zhí)行異議之訴的制度性缺陷，從而為其制度落實(shí)和系統(tǒng)完善提出可行性方案。
關(guān)鍵詞：譜系解讀 執(zhí)行異議之訴 訴的主體 訴的目的 訴訟標(biāo)的
和解協(xié)議與生效判決關(guān)系之債法原理分析
——兼論“吳梅案”的規(guī)則解釋
鄭金玉 河南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：從私法的角度看，給付判決主文承載的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有債的性質(zhì)，債之請求權(quán)為生效判決強(qiáng)制執(zhí)行力的實(shí)體根據(jù)；判決之債及其請求權(quán)消滅，判決執(zhí)行力隨之消滅。在“吳梅案”及類似情形中，當(dāng)事人在判決后和解的，顯然以承認(rèn)判決的存在為前提，但目的則在于以債的協(xié)議方案替代判決方案。由此，理論上可以認(rèn)為，協(xié)議之債（新債）與判決之債（舊債）間構(gòu)成債的更新關(guān)系。當(dāng)事人一方申請執(zhí)行生效判決，另一方以協(xié)議為依據(jù)提出異議的，法院應(yīng)通過一個恰當(dāng)?shù)某绦颍瑓^(qū)分不同情形，以判決或裁定的方式分別處理：如果協(xié)議已經(jīng)履行，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議之債有效替代了判決之債，判決之債消滅，原判決執(zhí)行力予以排除，執(zhí)行程序終止；協(xié)議無效以及被解除、被撤銷的，新債視為自始不成立，舊債不消滅，原判決執(zhí)行力不得排除，應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行；和解協(xié)議處于履行期間，或發(fā)生爭議而訴訟結(jié)果尚未確定，被執(zhí)行人提供擔(dān)保的，法院可以決定暫緩執(zhí)行原判決，以待協(xié)議履行期限屆滿或訴訟結(jié)果確定再作相應(yīng)安排。這三種法律規(guī)則解釋的結(jié)論，既能夠滿足私法方面“約定必須信守”原則的要求，也可以兼顧公法方面維持判決公信力的需要，是全面解決生效判決與和解協(xié)議效力競合問題的穩(wěn)妥方案。
關(guān)鍵詞：給付判決 判決之債 協(xié)議之債 債的更新 執(zhí)行程序
排除合理懷疑等于內(nèi)心確信嗎？
李昌盛 西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：對于兩大法系證明標(biāo)準(zhǔn)的比較研究，學(xué)界傾向于從最終的心理狀態(tài)進(jìn)行對比，進(jìn)而得出兩者等同的結(jié)論。這種“靜態(tài)局部比較論”缺乏對制度運(yùn)作環(huán)境和事實(shí)認(rèn)定過程的關(guān)注，其結(jié)論的準(zhǔn)確性不足。事實(shí)上，從證明標(biāo)準(zhǔn)的適用程序范圍和待證要件范圍以及“剩余懷疑”的風(fēng)險分配來看，作為兩大法系代表的美德兩國均存在較大的差異，這使字面上相同的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生完全不同的規(guī)范效果。導(dǎo)致這種差異形成的直接原因是訴訟構(gòu)造、訴訟職能、犯罪構(gòu)成的基本要素和證明責(zé)任分配機(jī)制等差異，其深層次原因則是兩大法系訴訟目的觀的差異。這對于如何完善我國證明標(biāo)準(zhǔn)的配套制度具有較大的啟發(fā)意義。
關(guān)鍵詞：排除合理懷疑 內(nèi)心確信 證明標(biāo)準(zhǔn) 證明責(zé)任 剩余懷疑
非洲國家憲政轉(zhuǎn)型現(xiàn)狀及其成因分析
程 邁 南昌大學(xué)立法研究中心研究員，法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：目前非洲國家的憲政轉(zhuǎn)型存在著嚴(yán)重的空洞化，民眾似乎也對憲政民主表現(xiàn)出疏離。各國獨(dú)立憲法在模仿宗主國憲法時沒有考慮各國的實(shí)際情況，未能成功實(shí)施，獨(dú)立后不久反憲政的憲法工具主義盛行。1990年以后，面對國際壓力各國啟動新的憲法改革，但政治精英依然壟斷著對國家權(quán)力的控制。經(jīng)典憲政中獨(dú)立且有能力的公民模式在非洲無法適用。與西方國家的發(fā)展歷程相反，非洲國家的憲政轉(zhuǎn)型先有法律制度，后才建立各種經(jīng)濟(jì)和社會基礎(chǔ)，缺乏文化支撐。各國政治精英從維護(hù)既得利益出發(fā)又不愿培育憲政文化。目前民主政黨制度是推動非洲國家憲政轉(zhuǎn)型成功的關(guān)鍵，各國憲法也普遍確認(rèn)了民主政黨制度的重要性，但是一黨主導(dǎo)制的興起又對非洲國家憲政轉(zhuǎn)型帶來了新的消極影響。
關(guān)鍵詞：憲政轉(zhuǎn)型 非洲國家 精英統(tǒng)治 憲政公民模式 民主政黨
法治還是自治
——從兩個案例看美國宗教自由的張力與變遷
張 錚 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生
摘 要：近30年美國關(guān)于宗教自由的兩個最重要案例——史密斯案與和散那－他泊教會案——標(biāo)志著近年來美國最高法院的宗教自由法理學(xué)的范式轉(zhuǎn)換。從歷史角度而言，美國宗教自由法理學(xué)經(jīng)歷了四種基本范式，這四種范式對應(yīng)了四種不同的法治理念，即實(shí)證法之治、中立法之治、普通法之治與社會法之治，分別由四組最高法院判例所代表。史密斯案與和散那－他泊案分別體現(xiàn)了其中的中立法之治以及社會法之治兩種范式。前三種范式顯明了在國家法律的層面上對法治這一概念的不同理解；第四種范式則昭示了美國宗教自由法理學(xué)從國家法治走向社會自治的趨勢。而這種趨勢的背后推動力量，是從自由主義到多元主義政治哲學(xué)話語的變遷，以及美國多元社會力量的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：宗教自由 法治 宗教自治 自由主義 多元主義
法國消費(fèi)者合同撤回權(quán)立法及啟示
凌學(xué)東 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)消費(fèi)者保護(hù)法研究中心研究員，法學(xué)博士
摘 要：法國法上的消費(fèi)者合同撤回權(quán)是指消費(fèi)者在作出承諾后一定期間有權(quán)撤回承諾。這一制度最早適用于上門交易，后擴(kuò)展至消費(fèi)借貸、遠(yuǎn)程銷售、分時度假、人壽保險等領(lǐng)域。法國《消費(fèi)法典》移植了歐盟相關(guān)指令，對撤回權(quán)制度作了統(tǒng)一規(guī)定。不同交易類型的撤回期間有別，若法定信息未適當(dāng)提供給消費(fèi)者，撤回期間會被延長。撤回權(quán)法律效果總體為恢復(fù)原狀，除退貨運(yùn)費(fèi)和借貸本金的利息外，善意消費(fèi)者不承擔(dān)任何補(bǔ)償責(zé)任。我國消費(fèi)者合同撤回權(quán)規(guī)定零散，須解決立法體系問題、與民法關(guān)系問題。建議平衡我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際與消費(fèi)者保護(hù)水平，擴(kuò)大消費(fèi)者合同撤回權(quán)適用范圍，統(tǒng)一撤回期間，明確撤回方式、撤回效果和成本分擔(dān)。
關(guān)鍵詞：法國 歐盟 消費(fèi)者 撤回權(quán)
民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒
王林清 最高人民法院法官，法學(xué)博士
摘 要：我國民間借貸利率規(guī)制的歷史，是一部從統(tǒng)一性的嚴(yán)格緊致逐步向復(fù)合性的利率市場化演進(jìn)的變遷史。民間借貸利率管制的邊界，取決于民間借貸利率是否對國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行造成阻礙，是否與利率市場化形成相呼應(yīng)的可適度。比較與參考域外立法，就規(guī)制方式而言，我國宜采統(tǒng)一規(guī)制的立法模式；就司法保護(hù)正當(dāng)利率的上限與空間而言，應(yīng)采統(tǒng)一立法模式下的復(fù)合性規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸利率可適當(dāng)高于金融市場平均利率而不宜過度高于實(shí)體經(jīng)濟(jì)利潤率，即以年利率24%作為合法上限，可申請強(qiáng)制執(zhí)行；年利率24%～36%之間可解釋為自然債務(wù)，擁有債權(quán)保持力但無執(zhí)行力；高于36%的則認(rèn)定為無效。
關(guān)鍵詞：民間借貸 利率 規(guī)制 統(tǒng)一性 復(fù)合性