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【論文】
論羅馬民事訴訟法上的證訟………………………………………齊 云（1）
擔保物權人物上代位權實現程序的建構…………………………程 嘯（13）
寄送買賣的風險轉移與損害賠償
——基于比較法的研究視角………………………………………朱曉喆（29）
公司創制章程條款研究……………………………………………郭富青（52）
美國法院遵循先例的運行機制及啟示……………………………林喜芬（69）
“解釋論”語境下擔保物權實現的非訟程序
——兼評《民事訴訟法》第196條、第197條……………………毋愛斌（81）
美國法中基于品格證據的證人彈劾………………………………汪諸豪（94）
罪責觀念中自由和預防維度
——以相對意志自由為前提的經驗功能責任論之提倡…………王 鈺（104）
人權“亞洲價值觀”的復活？
——評《東盟人權宣言》…………………………………………黃金榮（119）
重訪司法能動主義…………………………………………………楊建軍（132）
從英美實踐來看我國參與國際法律事務的有效性問題…………宋 杰（148）
【人物與思想】
公民身份與社會平等
——T.H.馬歇爾論公民權…………………………………………胡杰容（160）
【法政時評】
認真對待案例評析：一個法教義學的立場………………………賀 劍（172）
【法學譯介】
脆弱性的人類與回應性的國家
…… ［美］瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/ 李霞 譯（186） |
論羅馬民事訴訟法上的證訟
齊 云 廈門大學法學院講師，法學博士
摘 要：“證訟”是羅馬民事訴訟法上的重要制度之一，其核心含義是“證實訟爭”。在通常訴訟時期，證訟是指訴訟雙方在裁判官面前對訟爭事項的確定，意味著法律審的終結和事實審的開始，陪審員必須依據證訟中確定的爭點進行判決、使針對同一案件的訴權消滅以及使新債代替舊債，這些效力構成后世“一事不再理”原則和“既判力”理論的最初雛形。進入非常訴訟時期后，訴訟二階段的區分不再存在，證訟的術語雖仍得保留，但僅意味著在法官面前的原告陳述和被告答辯，其重要作用已成為明日黃花，其效力部分前移到起訴階段，部分由判決替代。現代民事訴訟法中，區分法律審理和事實審理的做法以及訴訟標的、既判力和訴訟系屬理論等方面，無一不受到證訟制度的影響。
關鍵詞：羅馬民事訴訟法 證訟 一事不再理 既判力
擔保物權人物上代位權實現程序的建構
程 嘯 清華大學法學院副教授，法學博士
摘 要：《物權法》第174條雖規定了擔保物權的物上代位性，但現行法未建立一套合理可行的擔保物權人據以實現物上代位權的程序。未來我國編纂民法典時應摒棄擔保物權延續說，改采法定債權質權說，明確規定擔保財產滅失、毀損或被征收而產生代位物請求權時，擔保物權人依法享有針對這些請求權的法定債權質權；同時，應明確規定擔保人的通知義務以及代位物給付義務人（即第三債務人）查詢登記簿、在給付代位物前取得擔保物權人同意的義務。代位物給付義務人違反義務，侵害物上代位權而給擔保物權人造成損失的，應當承擔侵權賠償責任。
關鍵詞：物權法 擔保物權 物上代位權 法定債權質權
寄送買賣的風險轉移與損害賠償
——基于比較法的研究視角
朱曉喆 上海財經大學法學院教授，法學博士
摘 要：寄送買賣是國內和國際貿易常見的一種交易形式，其本質特點在于出賣人僅負責安排運輸發送貨物，而不承擔運輸貨物的義務。出賣人將貨物移交給承運人，并非完成買賣合同的交付義務，所有權未發生轉移，但價金風險發生轉移。出賣人雖不負擔運輸義務，但如果未盡到合理安排運輸以及其他注意和保護等附隨義務，應承擔損害賠償責任，且價金風險不轉移。寄送買賣中獨立的承運人并非出賣人的債務履行輔助人，出賣人無須為承運人的過錯負責。如果貨物發生毀損滅失，在符合適當構成要件時，買受人可主張侵害貨物所有權的損害賠償請求權或違反運輸合同的違約責任請求權。
關鍵詞：寄送買賣 價金風險 附隨義務 履行輔助人 損害賠償
公司創制章程條款研究
郭富青 西北政法大學教授，法學博士
摘 要：公司創制章程條款是體現股東或公司的意志，蘊含著不同于公司法規范的創新性，且能排除或代替公司法任意規范適用的自治規范。其性質具有契約與自治法規的兼容或并存性的法理基礎。公司法對創制章程條款既留有余地又設有限制。創制章程條款是否有效，不但應有一般法上的判斷標準，更應作個案化的深入思考。
關鍵詞：創制 章程條款 性質 空間 效力
美國法院遵循先例的運行機制及啟示
林喜芬 上海交通大學凱原法學院副教授，法學博士
摘 要：中國法中案例指導制度的知識資源主要源于英美法領域（尤其是美國法）的先例遵循制度，但是，美國法院的先例在實踐中被遵循的情況卻極為復雜。經過法律現實主義的洗禮，先例在美國法院裁判過程中的絕對地位雖被動搖，但主導地位仍在，這成為分析美國法院先例被遵循現狀的一個前提。基于實證文獻的考察，在審級維度上，高層級法院的先例在不同低層級法院的效力并不一樣，低層級法院遵循先例的緣由主要也不是擔心自己的判決在未來被推翻。在非審級維度上，聯邦法院的先例在州法院及州法院的先例在聯邦法院的被遵循情況具有很強的不確定性，甚至很難稱為“先例遵循”。這些運行實踐的復雜性為思考中國裁判制度改革提供了實證的和技術的視角與借鑒。
關鍵詞：美國法 同案同判 先例遵循制度 判例
“解釋論”語境下擔保物權實現的非訟程序
——兼評《民事訴訟法》第196條、第197條
毋愛斌 西南政法大學法學院講師，法學博士
摘 要：2012年修訂的《民事訴訟法》確立了“實現擔保物權案件”的非訟程序，由于立法簡略，實踐中各地法院操作混亂，亟需從解釋論上予以回應。在解釋論上，該程序應以形式審查為原則。同時，在審查中應當保障擔保人、債務人的陳述權。經該程序作出的許可拍賣、變賣裁定在性質上為“對物之執行名義”，法院只能對該裁定指向的特定擔保財產進行拍賣、變賣。在非訟審查過程中，如就擔保物權的有效成立、擔保物權實現的條件等實體問題出現爭議時，由爭議主體向有管轄權法院提起訴訟予以解決。
關鍵詞：擔保物權實現的非訟程序 解釋論 許可拍賣、變賣裁定
美國法中基于品格證據的證人彈劾
汪諸豪 “2011計劃”司法文明協同創新中心成員，中國政法大學證據科學研究院講師
摘 要：證人彈劾是對抗制司法證明程序中的重要環節，為訴訟方盤查對方證人或敵意證人的可信性提供了合法手段，也為事實認定者合理評價言詞證據的證明力提供了程序保障。影響證人證言品質的因素是多元的，因此存在多種彈劾方法，其中“以品格證據彈劾證人”因涉及到品格證據的特殊可采性規則而需特別關注。美國證據法允許使用證人的不誠實品性來攻擊證人證言的可信性，這是進行“證明價值ＶＳ危險性”權衡的結果。證明品性的具體方法受到法律規制：允許使用名聲和意見證言證明不誠實品性，但以具體行為或先前定罪記錄證明不誠實品性則受到嚴格限制。美國證據法中以品性彈劾證人可信性的規則，對于我國證據制度改革，尤其是未來我國證人彈劾規則的創設具有借鑒意義。
關鍵詞：證人彈劾 品格證據 誠實品性 外源證據
罪責觀念中自由和預防維度
——以相對意志自由為前提的經驗功能責任論之提倡
王 鈺 浙江大學光華法學院講師，法學博士
摘 要：罪責原則的前提是罪責觀念，持有哪種罪責觀念對如何執行罪責原則具有關鍵作用。主張絕對意志自由的傳統罪責論和主張一般他行為可能性的社會罪責論以及用預防代替罪責試圖繞過意志自由討論的功能罪責論，都有各自的缺點。采用相對自由的概念對理解現行刑法歸責是根本的。如果將它通過絕對自由概念替代，就等于放棄了歸責。本文主張一種建立在相對意志自由基礎之上、加入預防目的的經驗功能罪責論：刑罰是為積極一般預防服務的，刑法罪責應該被理解為雖然有相對自由還是實施不法行為。這是一種介于雅各布斯（Jakobs）和羅克辛（Roxin）理論之間的罪責觀念。
關鍵詞：罪責原則 意志自由 傳統罪責論 社會罪責論 功能罪責論
人權“亞洲價值觀”的復活？
——評《東盟人權宣言》
黃金榮 中國社會科學院法學研究所副研究員，法學博士
摘 要：《東盟人權宣言》的通過標志著東盟在實現東盟政治一體化以及建立亞洲次區域人權機制方面邁出了重要一步；該宣言規定的很多人權規范都與國際人權標準存在著較大的差距，但與1993年《曼谷宣言》的基本觀點存在很大的相似之處。《東盟人權宣言》體現的人權“亞洲價值觀”招致了國際社會的批評，但考慮到東盟國家內部的復雜狀況以及東盟長期的人權政策，東盟國家建立符合國際人權標準且強有力的區域性人權機制的道路仍然比較漫長。
關鍵詞：人權 亞洲價值觀 東盟 區域性人權機制 國際人權標準
重訪司法能動主義
楊建軍 西北政法大學教授，法學博士
摘 要：司法能動主義的發展重心經歷了從“司法審查”到“權利保障”的轉變，界定司法能動主義的標準也由單一趨向了多元。宣布其他機構的違憲行為無效、忽視或放棄司法先例、造法性司法、違反解釋方法、結果導向的判決，是司法能動主義的主要表現形態。積極發現和回應社會現實需求并擴大權利救濟，合理地控制政府權力，法官職業群體的中立性、超然地位和審慎反思性，是司法能動主義正當性的主要所在。面對反多數難題、自然法與個人偏好入侵司法等諸多質疑，司法能動主義需要合理確定自身的限度，堅守憲法邊界，并審慎地展開自己的行動。
關鍵詞：司法能動主義 司法審查 權利 反多數難題 憲法
從英美實踐來看我國參與國際法律事務的有效性問題
宋 杰 浙江工商大學法學院教授，法學博士
摘 要：國家在參與國際法律規則的制定與形成過程中，應確保自身的參與是一種有效的參與，能夠通過參與把本國利益融入相應國際法律規則之中。從中國參與聯合國國際法委員會和國際法院的活動實踐來看，與英美國家的相關參與實踐相比較，無論是在參與技術、參與時機還是最終的參與效果上，中國的表現均不理想。在今后參與國際法律事務的過程中，為保證自身參與的有效性，中國在參與技術、參與方式等方面都有必要加以改進和完善。
關鍵詞：有效參與 國際法律規則 國家利益 中國
公民身份與社會平等
——T. H.馬歇爾論公民權
胡杰容 中國政法大學社會學院副教授，社會學博士
摘 要：在公民權問題研究上，T. H.馬歇爾的思想具有重大影響。他強調公民身份的權利方面，將公民身份作為一個由民事、政治、社會三重要素構成的權利系統，在分析公民權歷史演進后，論述了它對社會平等的影響。馬歇爾指出，18世紀興起的民事權利和19世紀興起的政治權利是20世紀社會權利發展的前提，但社會權利是民事權利和政治權利得以落實的保證。繼而，他認為，雖然民事權利和政治權利摧毀了以封建契約為基礎的等級制，但對資本主義社會不平等的階級結構產生直接影響的是社會權利。這一思想為英國乃至西方福利國家的社會立法提供了理論指導和合法化依據。隨著福利國家危機的出現和全球化時代的到來，馬歇爾的公民權思想引發了一些批判性反思。
關鍵詞：T. H.馬歇爾 公民身份 民事權利 政治權利 社會權利
認真對待案例評析：一個法教義學的立場
賀 劍 中國人民大學法學院博士后研究人員
摘 要：改革開放以來，案例研究在我國經歷了20世紀90年代和現今的兩次研究熱潮，但案例研究在本體論層面是什么并未得到認真對待。縱觀比較法經驗，案例研究是一類與論文、書評等相比有著顯著特點的獨立的法學文獻，具有篇幅簡短、個案取向、偏重教義三個特征。在我國，案例評析可以輔佐和圍觀司法實務，也可以為部門法和非部門法研究提供教義學基礎。對公報案例、指導性案例的評析舉隅以及對相關理論的澄清都是有力說明。案例評析在我國的推廣，有待于主流法學期刊的開放和學術評價體制的微調，亦需在寫作體例和文獻運用上予以規范。案例評析的昌明，將成為我國法教義學昌明的重要標志。
關鍵詞：案例研究 案例評析 法教義學 法學文獻
脆弱性的人類與回應性的國家
［美］瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）
譯者按：本文為法曼教授“脆弱性理論”的闡述之作，以下四大關鍵性概念的解析有助于對本文的理解。（1）脆弱性（vulnerability），是指全人類共有的可能遭受外來傷害的脆弱本性。脆弱性主要表現為兩大方面：一是身體上的脆弱性，如對食物、空氣的需要；遭受疾病、意外時的痛苦；年老、死亡的不可避免性。二是經濟或制度上的脆弱性，主要是指個體對工作、家庭等社會關系的依賴。此類脆弱性的最大特點在于，其損害會在人的一生中不斷積累，可能影響后代子孫。（２）依賴（dependency），本文所指依賴主要包括兩種形式：一是“不可避免的依賴”，指人生中不可避免的、必然性的生理依賴，如所有人在嬰兒時期都必然依賴于他人的照顧與供養；很多人在年老、疾病或殘疾時可會需要依賴于他人的照顧。二是“派生性依賴”，指對不可避免的依賴者進行照顧的人需要依賴于一些資源才能夠完成照顧工作，此種依賴非為不可避免，也非人人都會經歷。（3）社會機構（social institution），本文所指社會機構與通常之理解略有不同。本文中，所有通過國家程序形成的較穩固的人的集合皆可視為社會機構，如家庭、企業、學校、教堂、政黨、工會等。（4）韌性（resilience），這一概念可以說是法曼教授脆弱性理論中僅次于脆弱性的重要概念，其主要指人們應對各種內在與外來、身體上或經濟制度性危害的能力。法曼教授認為，人類脆弱性不可能消除，我們只能通過各種途徑來獲得對抗各種傷害的韌性，人所能夠經受災害的程度取決于人的韌性程度。