【論文】 論國內獨立保函與備用信用證在我國的法律地位 ——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿………………… 高 祥（1） 《法國民法典》過錯責任一般條款的歷史演變………………………… 石佳友（17） 美國法上的IPO“注冊制”：起源、構造與論爭 ——兼論我國注冊制改革的移植與創生……………………… 李 燕 楊 淦（31） 保險代位權與被保險人損害賠償請求權的受償順序…………………… 武亦文（43） 法國帶薪年休假制度及啟示……………………………………………… 鄭愛青（62） 美國對不得被迫自證其罪權利的限制及對我國的啟示 ——基于薩利納斯案件的分析…………………………………………… 甕怡潔（96） 論證人匿名作證制度……………………………………………………… 張吉喜（113） 從“非洲法系”到“非洲混合法系” ——再論非洲法研究中的法系問題……………………………………… 夏新華（128） 試論WTO爭端解決程序中適用蓋然性優勢證明標準的合理性……………姜作利（137） 【法政時評】 暮色中的微光：美國聯邦人身保護令制度……………………………… 鄭 曦（147） 美國傳染病強制醫療制度及啟示………………………………………… 雷 娟（157） 美國專利再審查制度評析………………………………………………… 張 鵬（170） 【法學譯介】 《德國民法典》中的履行障礙法：過去與未來 …………………… ［德］馬丁·舍爾邁爾（Martin Schermaier）/朱曉峰 譯（181） 2014年目錄索引 …………………………………………………………………（199） |
論國內獨立保函與備用信用證在我國的法律地位
——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿
高祥 中國政法大學教授，法學博士
摘 要：由于法律傳統以及對信用證、備用信用證和獨立保函的商業適用與法律性質認識不足，我國在司法實踐中不承認國內獨立擔保的法律效力，不了解《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》可以適用于備用信用證，使得國內獨立保函與備用信用證的法律適用出現不應有的局面。本文從這些金融工具的交易流程、法律特征以及國外和國際有關的法律與規則入手，揭示其法律性質，在此基礎上討論國內獨立保函與備用信用證在我國的法律地位，認為無論從法學理論、國外經驗，還是商業實踐看，都應承認國內獨立保函的法律效力，建議正在起草的獨立保函司法解釋涵蓋備用信用證，并將其標題修改為“最高人民法院關于審理獨立保函和備用信用證糾紛案件若干問題的規定”。
關鍵詞：信用證 國內信用證 獨立擔保 獨立保函
《法國民法典》過錯責任一般條款的歷史演變
石佳友 中國人民大學法學院副教授，法學博士
摘 要：《法國民法典》第1382條是一般條款的代表，歷經兩個多世紀的考驗，至今仍然具有旺盛的生命力。該條超越了羅馬法和中世紀法律的決疑論，體現出了普遍主義、個人主義和道德主義三重價值取向。自其誕生后，它依次經歷了嚴格適用、責任基礎的多元化、責任的社會化及債法的現代化等不同時期。總體上看，它在今天仍然是侵權法的基礎性原則，并廣泛適用于新型領域，其原因在于：一般條款在質地上富有極強的韌性和靈活性，允許法官對一般性的法律范疇作出與時俱進的解釋，故而能適應各種環境的考驗，存活于各種不同的社會形態；由此，采納一般條款模式注定也是未來中國民法典的不二選擇。
關鍵詞：一般條款 過錯 損害 責任 社會化
美國法上的IPO“注冊制”：起源、構造與論爭
——兼論我國注冊制改革的移植與創生
李燕 西南政法大學民商法學院教授，法學博士
楊淦 西南政法大學民商法學院博士研究生
摘 要：股票發行注冊制的改革目標得到各界人士的一致肯定，但看似目標趨同的背后卻存在著完全迥異的改革思路。鳥瞰美國法上的ＩＰＯ注冊制可以發現三個核心要素，即多元化的審核主體和分離的審核程序、嵌入實質審核的信息披露監管以及與注冊制相配套的其他制度系統。此外，近來美國學界對高度依賴信息披露監管路徑的批判也提醒我們需理性看待信息披露的功能。建議我國轉向多元化的分權監管，強化信息披露的有效性但慎用基于價值判斷的否決權，同時適當運用自由裁量權，避免僵化執法。
關鍵詞：雙重注冊 實質審核 披露哲學 分權監管
保險代位權與被保險人損害賠償請求權的受償順序
武亦文 武漢大學法學院講師，法學博士
摘 要：如何安排保險代位權與被保險人損害賠償請求權的受償順序，是在保險代位權介入受害人損害救濟體系而對復數權利進行調節之后的衍生性問題。一般認為存在被保險人優先模式、保險人優先模式和比例分配模式三種處理規則。然而，三種處理規則在不同法系之中有著不盡相同的表現形態，我國保險立法和實務應在權利劃分和權利行使兩個階段處理受償順序的問題。受償順序的安排并非是簡單的規則選取，而是復雜的體系運作，需要系統化的解決方案。受償順序的一般規則應是被保險人優先受償規則。但是該一般規則在特別法另有規定或當事人另有約定的情形下可以例外排除，而改為采取其他處理規則。除此之外，追償成本的承擔和超額利益的歸屬也需要在一般規則之下加以特別處理。
關鍵詞：保險代位權 侵權損害賠償 權利受償順序 被保險人優先受償
法國帶薪年休假制度及啟示
鄭愛青 中國人民大學法學院副教授，法學博士
摘 要：我國帶薪年休假制度沒有得到有效實施存在多種原因。法國帶薪年休假制度在帶薪年休假權的定性、法律規范的強制性和可操作性，以及法律責任的確定性等方面都對我國具有啟發意義。完善我國帶薪年休假制度需要從兩個方面著手：一方面，在立法認識上，要重新認識帶薪年休假權的性質，確認其屬于勞動者休息權的一種；另一方面，多角度細化帶薪年休假的法律規范，使之具有實施的可行性和有效性。
關鍵詞：中法帶薪年休假 帶薪年休假權 黃金周
美國對不得被迫自證其罪權利的限制及對我國的啟示
——基于薩利納斯案件的分析
甕怡潔 中國農業大學人文與發展學院法律系副教授，法學博士
摘 要：
關鍵詞：不得被迫自證其罪的權利 沉默權 非羈押訊問 不利評論
論證人匿名作證制度
張吉喜 西南政法大學法學院副教授，法學博士
摘 要：新《刑事訴訟法》第62條規定了證人匿名作證制度。從比較法的角度來看，在國際法層面，多數國際刑事司法機構和國際人權司法機構都表達了對證人匿名作證的態度，其中，前南國際刑事法庭和歐洲人權法院的證人匿名作證制度最為詳細；在國內法層面，英國和法國對證人匿名作證作了具體規定，而意大利則禁止證人匿名作證。前南國際刑事法庭和歐洲人權法院、英國和法國對待匿名證人的態度既有共同點，也有不同之處。證人匿名作證雖然限制了被告人的對質權，但是從權利沖突的角度來看，這種限制是具有一定正當性的。我國當前關于證人匿名作證的規定較為粗疏，尚存在相關問題需要進一步明確。
關鍵詞：證人 匿名 對質權
從“非洲法系”到“非洲混合法系”
——再論非洲法研究中的法系問題
夏新華 湖南師范大學法學院教授，法學博士
摘 要：關于非洲法系是否存在與如何劃分的問題，曾是學界激烈爭論的焦點，但由于理論建構的難度以及非洲法的復雜性，對非洲法系的研究難以突破現有理論局限。然而，隨著混合法系理論的成熟和非洲法研究的深入，“非洲混合法系”概念的提出，打破了傳統“中西二元”的思維局限，以更加開闊的視野重構非洲法研究的三維空間，既緩和了非洲法系能否獨立存在的爭議，又解決了非洲法系如何劃分的困境，還能為學界進一步探析法系劃分理論提供有效的研究思路。
關鍵詞：法系 非洲法 混合法系 非洲混合法系
試論WTO爭端解決程序中適用蓋然性優勢證明標準的合理性
姜作利 山東大學法學院教授，法學博士
摘 要：由于WTO協定中對證明標準沒有作出明確具體的規定，專家組和上訴機構在審理實踐中主要采用初步證據案件證明標準，以確定舉證責任的轉移。同時，又采用蓋然性優勢證明標準來評估當事方提交的證據，作出終結性的裁決。顯然，采用初步證據證明標準不符合WTO爭端解決的程序，既沒有實際意義，又使專家組和上訴機構在審理實踐中前后不統一，引起了不小的混亂。尤其是對不了解英美法的廣大發展中國家來說，不公平地加重了他們在WTO爭端中的舉證難度。國際法庭和各國司法審判中普遍適用的蓋然性優勢證明標準，既適合WTO爭端解決的程序，又有利于減輕發展中國家的證明標準和難度，增強他們勝訴的可能性。因此，WTO案件審理中盡快摒棄初步證據證明標準，直接采用蓋然性優勢證明標準已經成為必然的選擇。
關鍵詞：初步證據案件 蓋然性優勢 舉證責任 上訴機構
暮色中的微光：美國聯邦人身保護令制度
鄭曦 北京外國語大學法學院講師，法學博士
摘 要：美國的聯邦人身保護令制度與其他國家的人身保護令不同，是針對聯邦和州法院的定罪和量刑而依被判刑人的申請發出的。這一制度以聯邦權力干涉州權，對其向來爭議頗多，但由于其在保護人權方面的重要作用，盡管歷經風雨，卻至今仍是美國司法體制的重要部分。聯邦人身保護令有獨特的理論基礎、適用前提和運行機制，對我國當前司法體制的完善有一定的借鑒意義和參考價值，應為我們所重視。
關鍵詞：聯邦人身保護令 窮盡救濟 自由權利 聯邦與州分權
美國傳染病強制醫療制度及啟示
雷娟 南方醫科大學人文與管理學院法學系副教授
摘 要：美國Speaker案和Daniels案，揭示了為防治傳染病而頻繁使用的強制醫療控制措施，卻屢次傷害和侵襲公民個體的權利和自由的現實。實體法必須對自由進行限制，但其正當性還應得到程序性規則之檢視。兩起事件暴露出美國傳染病防治中出現的立法及法律實施問題，在強制醫療過程中完善保障患者權利的規則、明確法院審查原則和審查標準以提高審判智慧方面，為我們提供了經驗和借鑒。
關鍵詞：Speaker案 Daniels案 傳染病強制醫療 MSEHPA
美國專利再審查制度評析
張鵬 復旦大學與德國馬克思普朗克知識產權研究所聯合培養博士生
摘 要：我國現行專利法在專利權無效判斷問題上采取的是專利行政機關享有宣告專利權無效的權限，法院在侵權訴訟中不應就專利權的效力問題進行判斷的做法。由于認識到這種絕對行政單軌制的種種問題，具有代表性的改革意見均體現出了崇尚美國專利權無效判斷的司法主導制度的傾向。但是，自20世紀80年代起美國通過歷次專利法修改，逐漸改變了原有司法主導的單軌制，加強了行政機關在專利權無效判斷的權重。顯然這一變化與我國學界對于美國專利權無效判斷制度的理解大相徑庭。特別是2011年美國專利法的修改又進一步確認了加強行政機關專利權無效判斷再審查的趨勢，值得深省。有必要從制度論上探尋上述發展趨勢的來龍去脈，進而對建立與我國專利權有效性判斷規范功能相適應的制度有所裨益。
關鍵詞：再審查 無效宣告制度 授權后復審制度 事后過濾 量的控制
《德國民法典》中的履行障礙法：過去與未來
［德］馬丁·舍爾邁爾（Martin Schermaier）/朱曉峰譯
摘 要：履行障礙法是各國合同法的核心內容。盡管1900年《德國民法典》未明確規定不履行概念，但從它確立履行遲延、不能履行的歷史背景與相關法律文本的具體規定看，在這兩種違約形態的背后存在統一的不履行概念，而依據不履行概念解釋《德國民法典》第275條等，可以將積極侵害債權等納入到既存法律規則的調整范疇。盡管2002年的債法改革受錯誤學說的影響，將義務違反而非不履行置于履行障礙法的核心，然而對于履行障礙法的解釋，仍應考慮其歷史基礎并虛心學習受其影響但有獨立發展的別國有益經驗。
關鍵詞：履行遲延 不能履行 不履行 義務違反