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【專題研討】
1. 憲法實施靠誰？
——論公民行憲的主體地位 ………………………………………… 張千帆（1）
2. 規范憲法的困境與未來
——兼論如何克服司法審查缺失下的憲法實施困局 ……………… 趙 宏（13）
3. 轉型期憲法的實施形態…………………………………………… 林來梵（26）
4. 論基本權利的立法保障水平……………………………………… 謝立斌（40）
5. 外國憲法對1954年憲法制定過程的影響 ……………………… 韓大元（51）
【論文】
6. 刑法中的客觀不法與主觀不法
——由故意的體系地位說起 ………………………………………勞東燕（65）
7. 死刑程序為誰而設？ ………………………………………………魏曉娜（88）
8. 惡意串通行為的立法取舍
——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角…………楊代雄（106）
9. 避風港中的通知與反通知規則
——中美比較研究………………………………………………………熊文聰（122）
10. 歐盟競爭法中的單一主體規則及借鑒……………………………劉武朝（135）
【人文對話】
11. 佛教觀念對中國古代法律的影響初探……………………………陳義和（143）
【法學譯介】
12. 識別問題…………………[德]恩斯特·拉貝爾（Ernst Rabel）/薛童 譯（151）
【法學信息】
13. 第二屆比較法北京論壇——憲法實施研討會實錄………………………（181）
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憲法實施靠誰？
——論公民行憲的主體地位
張千帆 北京大學憲法與行政法研究中心教授，政府學博士
摘 要：本文論證了公民行憲的三大條件，并探討了適合公民實施的憲法條款。要讓公民實施憲法，公民必須是權利主體，且憲法權利需要公民的積極行動，而政府管制并非如此全面，以至不給憲法權利的自由行使留下任何空間。筆者認為，現行憲法符合這些條件的憲法權利主要有四類：宗教自由、言論自由、選舉權和訴權。其中，宗教活動自由與言論自由屬于純粹的消極權利，公民主動行憲的空間最大。選舉權和訴權的落實則在很大程度上取決于政治與司法體制的設計以及政府落實這些權利的誠意，公民行憲的空間相應限縮。但是無論哪種形式的公民行憲都不只是人民的單方面行動，而且也將對政府行憲產生強大的社會壓力。
關鍵詞：憲法實施 公民行憲 言論自由 宗教自由 選舉權 訴權
規范憲法的困境與未來
——兼論如何克服司法審查缺失下的憲法實施困局
趙 宏 中國政法大學比較法學研究院副教授，法學博士
摘 要：規范憲法與政治憲法在相互競爭的過程中，并行發展為當今中國憲法研究的兩大主流。盡管因為憲法司法化的現實障礙而遭遇發展困局，但作為提升和改進我國憲法和憲法研究不可或缺的重要方法，規范憲法仍舊有其堅守的價值。本文對規范憲法通過法釋義學成果的累積，而在回復憲法的規范性，進而提升其穩定性和法效性，并引發人們關注憲法規范的形式理性方面的積極作用進行了總結，并在借鑒德國憲法理念的基礎上提出，或許部門憲法能夠成為克服司法審查制度闕如下憲法實施的困局，為目前僅停留于思想啟蒙階段的憲法釋義學提供試練的實踐場域，并最終反向促進憲法基本權釋義學的提升，以及憲法實現的可能路徑。
關鍵詞：規范憲法 憲法釋義學 憲法規范的形式理性 部門憲法
轉型期憲法的實施形態
林來梵 清華大學法學院教授，法學博士
摘 要：通過規范分析，可發現我國憲法呈現出一種傾斜性的實施形態；而從比較憲法角度來看，我國憲法的實施方式在歷史類型學上較接近于歐陸國家的近代憲法，所不同的是作為憲法實施“第一責任者”的國家立法機關傾向于采取自我謙抑主義的立場。這種實施形態是由多種原因促成的，在現行憲法作為轉型期憲法完成其轉型之前，難以完全改變。但憲法轉型已然發生，從現下即開始著手健全違憲審查制度，至少在現有制度框架內部整合出一種“合憲性審查優先移送機制”，不僅至為切要，亦大可裨益于憲法轉型。
關鍵詞：憲法實施 轉型期憲法 憲法實施監督 違憲審查制度
論基本權利的立法保障水平
謝立斌 中國政法大學比較法學研究院副教授，德國漢堡大學法學博士
摘 要：基本權利條款具有高度的抽象性，依賴于立法者對其進行具體化。立法者對基本權利的保障，不得低于最低限度，應當對基本權利的內容、限制、救濟作出基本的規定，為公民行使權利提供必要條件。在一個相反的方向上，基本權利的立法保障水平，受到相對立的他人權利和公共利益的制約。對公民基本權利的立法保障，不得侵犯他人權利，立法者應當對相互沖突的基本權利進行平衡。與此同時，在基本權利與憲法規定的公共利益發生沖突的情況下，立法者也應當在兩者之間進行平衡，依照比例原則，對基本權利進行適當的限制。
關鍵詞：立法保障 公共利益 基本權利
外國憲法對1954年憲法制定過程的影響
韓大元 中國人民大學法學院教授，法學博士
摘 要：1949年之前的制憲權概念和理論主要繼受于西方，雖沒有體系化，但制憲權已經成為中國憲法學的基本概念，并經過了本土化的改造。1954年憲法，在制憲模式、制憲程序、內容以及規范表述等方面均受到外國憲法的影響，體現了一定的開放性。同時，1954年憲法在參考國外經驗的基礎上，充分結合中國國情，力求在本土與國外經驗之間保持合理的平衡。
關鍵詞：制憲權 1954年憲法 外國憲法 本土性
刑法中的客觀不法與主觀不法
——由故意的體系地位說起
勞東燕 清華大學法學院副教授，法學博士
摘 要：故意在犯罪構造體系中地位的變化，與不法論上的主客觀之爭相關。當故意作為罪責要素時，對應的是客觀不法論；當故意成為構成要件要素時，則表征著主觀不法論的興起。客觀歸責理論的出現，為客觀不法論的復興提供了契機，但它并未觸動主觀不法論的核心范圍。目的主義代表的主觀不法論與客觀歸責理論代表的客觀不法論之間，不是對立關系而是并列關系。有必要擺脫概念式思維，從類型思維的角度對刑法中的不法論展開解讀。目的主義與客觀歸責理論各自跟意志歸責與規范歸責相呼應；故意作為犯屬于主觀不法的類型，過失犯與不作為犯則應歸入客觀不法的類型。刑法中不法論的類型化發展，是風險社會背景下刑法體系日益趨向以一般預防為主導的結果。梳理與考察不法論的發展走向，對我國刑法理論的研究具有重要的啟示意義。
關鍵詞：客觀不法 主觀不法 結果無價值 行為無價值 客觀歸責 違法性 風險社會
死刑程序為誰而設？
魏曉娜 中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授，法學博士
摘 要：中美兩國在死刑的程序控制方面選擇了兩條截然不同的路徑。美國的“權利導向型”控制模式以被告人權利為核心，并以被告人行使訴訟權利的行為為驅動力構建復雜的程序救濟體系。中國的“審查導向型”控制模式以高級別法院對死刑案件自上而下的審查為核心構建死刑程序控制體系。死刑程序歸根結底是為死刑案件被告人而設置，因此，針對我國在死刑程序控制方面出現的問題，應當借鑒“權利導向型”控制模式的優點，強化被告人權利的保障，對一審、二審程序和死刑復核程序的功能進行合理調整。
關鍵詞：死刑程序 程序控制模式 死刑復核程序 權利導向型 審查導向型
惡意串通行為的立法取舍
——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角
楊代雄 華東政法大學法律學院教授，法學博士
摘 要：惡意串通行為概念的模糊性導致我國《民法通則》第58條第1款第4項以及《合同法》第52條第2項在適用上的混亂。事實上，司法實踐中依據該規定所判定的七種所謂的惡意串通行為在現行法或民法理論上都可以用其他規則予以調整。我國未來民法典總則沒有必要設置關于惡意串通行為的一般規定，“惡意串通”僅限于濫用代理權。取而代之，應對通謀虛偽表示予以專門規定，采用相對無效的規范模式。
關鍵詞：惡意串通 虛偽表示 脫法行為 法律行為 民法典
避風港中的通知與反通知規則
——中美比較研究
熊文聰 中央民族大學法學院講師，法學博士
摘 要：作為平衡著作權人、網絡服務提供者和網絡用戶三方利益的制度工具，避風港中的通知與反通知規則發揮著不可替代的關鍵作用。通過比較中美兩國的具體條文，可以發現我國的相關立法過于僵化，沒有留給司法裁量一定的彈性空間，同時缺乏網絡服務提供者的主體界定、替代責任的適用前提、著作權人的善意義務以及網絡用戶的救濟途徑等具體規定，這直接導致了司法審判相互矛盾和不公正的結果。科學恰當的學說繼受與法律移植對于完善我國的著作權立法有所助益。
關鍵詞：著作權 避風港 通知 反通知
歐盟競爭法中的單一主體規則及借鑒
劉武朝 天津師范大學法學院副教授，法學博士
摘 要：單一主體是競爭法上特有的范疇。歐盟競爭法實施中，單一主體規則在限制競爭協議的豁免、罰款責任的追究以及企業集中申報豁免等領域發揮著重要作用。分析并借鑒歐盟單一主體規則的具體適用，對解決我國《反壟斷法》第13條、第14條、第22條及第46條實施中存在的問題具有
重要的參考價值。
關鍵詞：歐盟競爭法 單一主體 企業
佛教觀念對中國古代法律的影響初探
陳義和 中國宗教學會副會長
摘 要：佛教傳入中國以后，對于中國古代法律產生了重要影響。中國古代法律中的“十惡”重罪制度，以及關于死刑執行日期的限制，均受到佛教教義的直接影響。另外，佛教地獄、業鏡、福報等觀念，也不同程度地影響中國古代司法及司法官。中國古代法律，從制度設計到司法實踐，深深打上了佛教觀念的烙印。從這里，我們深切感受到中華文明的包容性，感受到文化交融與制度進步的雙重變奏。
關鍵詞：佛教觀念 中國古代法律 十惡 業鏡 福報
識別問題
［德］恩斯特·拉貝爾（Ernst Rabel）/ 薛童 譯
譯者按：翻譯這篇近一個世紀前的論文，意在幫助認識我國法律規定的適用法院地法識別涉外民事關系的不足。2010年頒布的《涉外民事關系法律適用法》第8條規定，涉外民事關系根據法院地法定性（識別）。那么對于本國法沒有規定的外國法律現象，比如同性婚姻，應當如何識別呢？“法院地法識別說”的不足，國內學界早有認識。也有文章合理地指出，應當采納“法院地沖突法識別說”校正“法院地實體法識別說”。按此理論，沖突法所稱的“婚姻”與實體法所稱的“婚姻”應屬不同規范層面的概念。沖突法采用的概念由沖突法解釋，與國內實體法概念不必然一致�！胺ㄔ旱貨_突法識別說”本是教義學上可以有效證成的學說，它一方面遵循第８條規定的依據法院地法識別的實在法規定；另一方面又能克
服“法院地實體法說”只關注本國實體法，而導致的法律適用上的局限�？上У氖牵F有文獻對“法院地法沖突法識別說”的介紹和論證并不充分。拉貝爾這篇《識別問題》雖然發表于近一個世紀前，但他處理的問題與當下我們要處理的問題驚人的一致。拋開我國立法者采用明文規定識別問題的立法技術不談，1930年代的德國《民法典施行法》和當下我國《涉外民事關系法律適用法》第8條，都需要突破“法院地實體法識別說”的桎梏，以求更合理地解決識別問題。
拉貝爾認為，沖突規范的調整對象是未經法律調整的生活關系，因此識別的對象并不必然與特定實體法律相關聯（第一部分）。識別的目的是為涉外民事關系確定準用的沖突規范，因此識別就是要解決沖突規范調整對象（范圍）的問題，或者說是對沖突規范的事實構成部分采用的法律概念的解釋問題（第二部分）。雙邊沖突規范不單指引本國法的適用，也還指引外國法的適用。要指引外國法的適用，就不能僅依據本國實體法來解釋沖突規范的概念。作為通說的“法院地法識別說”以及修正通說的“平行法律關系說”本質上都是從法院地實體法的角度解釋沖突規范，因此不符合沖突規范調整外國法的本質要求（第三部分）。為了能使沖突規范調整全部內外國法的法律適用，只能求諸比較法。在比較法的基礎上創設性解釋沖突規范，才能實現沖突規范的統一適用（第四部分）。沖突規范的調整對象的范圍和沖
突規范指引的準據法的范圍是識別問題的兩個方面。識別的對象是特定法律問題，準據法的范圍則是外國法中調整這一法律問題的全部法律規范（第五部分）。文章最后，拉貝爾再次強調不應以實體法的價值目標作為識別的標準，并提出沖突法應當從國內實體法中解放出來（沖突法自主概念說），并借助比較法形成沖突法自有的概念體系（比較法識別說），以求合理地把內外國法律現象分配給不同沖突規范調整，從而統一適用沖突規范，消除識別沖突的主張（第六部分）。區分實體法和沖突法概念體系的主張，符合改造《涉外民事關系法律適用法》第８條的法律解釋的目標；文中對沖突法自有概念的論證和闡釋，可以用來論證和闡釋我國沖突法概念的獨立性。從這個意義上講，經典文獻可以超越時空，解決當下的
本地問題。
《識別問題》是奠定現代國際私法基礎的重要文獻。它同薩維尼的《當代羅馬法體系》第八卷一同被譽為兩大德國國際私法經典著作。論文發表僅一年后就被譯成意大利語和法語。論文提出的“沖突法自主概念說”和“比較法識別說”成為識別理論中的基本學說。論證過程中涉及的對沖突規范調整對象和規范構成的分析、對獨立沖突規范和輔助沖突規范的區分以及主張國內民事案件適用也由沖突規范調整的觀點，影響了后世國際私法的發展。拉貝爾是德國現代比較法學的奠基人。論文展現了拉貝爾對眾多外國私法的嫻熟掌握，以及利用比較法剖析和解決問題的能力，堪稱比較法方法運用之典范。這篇論文也是處理比較法學和國際私法學關系的經典之作�！氨容^法識別說”作為識別方法，確實對主權國家的法官提出了“難以勝任”的要求，該理論似乎僅可作為理論推演，幫助法官理解識別問題的本質，但綜觀統一國際私法的立法實踐，尤其是歐盟晚近的統一國際私法運動，其中關于沖突規范調整對象和適用范圍的界定以及條例的自主解釋，又何嘗不是在適用“比較法識別說”呢？