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【論 文】
特別刑事沒收證明規(guī)則比較研究……………………………………………黃 風(fēng)（1）
美國(guó)科學(xué)證據(jù)采信規(guī)則的嬗變及啟示………………………………………陳邦達(dá)（14）
兩岸刑事案件調(diào)查取證協(xié)助中的沖突及解決
——以兩岸證據(jù)制度的比較為視角…………………………………………姚 莉（29）
司法調(diào)解的法社會(huì)學(xué)分析
——以實(shí)證研究為視角………………………………………………………宋 明（37）
市場(chǎng)失靈與《行政許可法》
——《行政許可法》的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析……………………………………席 濤（50）
實(shí)用藝術(shù)作品可版權(quán)性的理論邏輯…………………………………………呂炳斌（68）
委托交付制度的歷史與現(xiàn)實(shí)
——兼論我國(guó)《合同法》第64條的定性……………………………………李 飛（81）
也論中國(guó)物權(quán)法上的登記對(duì)抗主義…………………………………………郭志京（95）
中國(guó)強(qiáng)制規(guī)范在美國(guó)適用的方法探析
——以紐約南部地區(qū)法院審理的“雷曼兄弟”案為中心
………………………………………………………………………肖永平 董金鑫（114）
【法政時(shí)評(píng)】
美國(guó)“強(qiáng)奸盾牌條款”評(píng)析………………………………………………王祿生（126）
【人文對(duì)話】
世界上第一個(gè)憲法法院之爭(zhēng)………………………………………………王銀宏（142）
美國(guó)聯(lián)邦最高法院的能動(dòng)司法
——關(guān)于禁酒執(zhí)法的兩個(gè)著名判決………………………………………王茂生（156）
【法學(xué)譯介】
經(jīng)年之后，平等仍未實(shí)現(xiàn)
——公民權(quán)、自主權(quán)與性別權(quán)利之辯
………[美]瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/王新宇 譯（165）
【法學(xué)信息】
法國(guó)《合同法改革草案》解析……………………………………………李世剛（175） |
特別刑事沒收證明規(guī)則比較研究
黃風(fēng) 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授
摘 要：在特別刑事沒收程序中，被指控的犯罪事實(shí)以及沒收程序所針對(duì)的財(cái)產(chǎn)是兩個(gè)客觀存在，檢控機(jī)關(guān)的責(zé)任在于證明這兩個(gè)客觀存在之間有著因果關(guān)系，或者證明有關(guān)財(cái)產(chǎn)屬于應(yīng)予追繳的犯罪所得或犯罪工具。特別刑事沒收程序不應(yīng)當(dāng)以調(diào)查被告人是否有罪或者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任為中心。針對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)提出權(quán)利主張的第三人應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)證明自己不知曉或者根據(jù)具體情形不可能認(rèn)為其知曉有關(guān)財(cái)產(chǎn)來(lái)源于違法犯罪活動(dòng)，并且在接受有關(guān)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓時(shí)支付了合理對(duì)價(jià)。法官在審理沒收申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)像在民事審判中一樣享有較寬的裁量權(quán)，有權(quán)根據(jù)“或然性權(quán)衡”證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，僅僅為了資產(chǎn)追繳的目的，就犯罪事實(shí)是否成立、被告人是否從犯罪中獲利等實(shí)體問題作出裁斷。
關(guān)鍵詞：特別刑事沒收 刑事追繳 犯罪所得 證據(jù)標(biāo)準(zhǔn) 或然性權(quán)衡
美國(guó)科學(xué)證據(jù)采信規(guī)則的嬗變及啟示
陳邦達(dá) 華東政法大學(xué)刑事訴訟法學(xué)科師資博士后研究人員，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院研究人員，法學(xué)博士
摘 要：科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)了法庭科學(xué)的勃興，也推動(dòng)了科學(xué)證據(jù)采信制度的研究。科學(xué)證據(jù)采信的難題長(zhǎng)期挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的證明方式。考察美國(guó)科學(xué)證據(jù)采信制度發(fā)現(xiàn)：諸如弗賴伊案、多伯特案等判例展現(xiàn)了美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)科學(xué)證據(jù)采信的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變。其制度嬗變背后啟示人們：重視對(duì)科學(xué)證據(jù)“科學(xué)”的實(shí)質(zhì)性把關(guān)、通過判例不斷調(diào)整可采性標(biāo)準(zhǔn)、以證據(jù)規(guī)則彌合法官采信科學(xué)證據(jù)的知識(shí)鴻溝、強(qiáng)化對(duì)抗為法官采信科學(xué)證據(jù)提供依據(jù)。考察我國(guó)科學(xué)證據(jù)采信的現(xiàn)狀發(fā)現(xiàn)，可采性標(biāo)準(zhǔn)尚不完備，法官對(duì)科學(xué)證據(jù)的采信存有難點(diǎn)而說(shuō)理少，忽視“科學(xué)”的實(shí)質(zhì)性審查，科學(xué)證據(jù)審查對(duì)抗性不足等問題。科學(xué)證據(jù)采信的完善必須從強(qiáng)化審查鑒定主體、檢樣提取程序、鑒定原理等環(huán)節(jié)多管齊下。
關(guān)鍵詞：科學(xué)證據(jù) 采信規(guī)則 美國(guó)科學(xué)證據(jù) 司法鑒定 啟示
兩岸刑事案件調(diào)查取證協(xié)助中的沖突及解決
——以兩岸證據(jù)制度的比較為視角
姚莉 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
摘 要：《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》開啟了兩岸司法互助的新篇章，其中刑事調(diào)查取證的合作是推動(dòng)兩岸刑事司法互助取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的關(guān)鍵點(diǎn)。2012年修改的刑事訴訟法對(duì)大陸證據(jù)制度的完善使得兩岸證據(jù)制度表現(xiàn)出更多的共通性，為兩岸調(diào)查取證司法互助創(chuàng)造了有利的條件，但兩岸證據(jù)制度在某些方面仍存在著較大的差異，這些差異帶來(lái)了調(diào)查取證協(xié)助中的諸多沖突。為保障兩岸調(diào)查取證司法互助的順利進(jìn)行，除通過借鑒縮小制度差異之外，還應(yīng)合理選擇協(xié)助調(diào)查取證的準(zhǔn)據(jù)法并探索協(xié)助調(diào)查取證類型的多元化。
關(guān)鍵詞：協(xié)助調(diào)查取證 拒證權(quán) 沉默權(quán) 準(zhǔn)據(jù)法
司法調(diào)解的法社會(huì)學(xué)分析——以實(shí)證研究為視角
宋明 深圳大學(xué)副教授，法學(xué)博士
摘 要：司法調(diào)解作為一種常規(guī)的糾紛解決機(jī)制，影響其解決糾紛的因素是多元的。本文以實(shí)證研究為視角，對(duì)當(dāng)事人的關(guān)系距離、司法環(huán)境以及法官的偏好與特質(zhì)、案件的類型等社會(huì)變量進(jìn)行法社會(huì)學(xué)研究。司法調(diào)解的選擇與適用是有客觀規(guī)律可循的，盲目地適用司法調(diào)解進(jìn)行糾紛解決并不見得比適用判決方式更為有效和合理。在司法政策上，目前各地法院調(diào)解結(jié)案率的要求缺乏科學(xué)性基礎(chǔ)。在法律技術(shù)上，我國(guó)應(yīng)確立司法調(diào)解民事糾紛解決適用的法定范圍并建立轉(zhuǎn)介調(diào)解制度。司法理論研究和制度建設(shè)應(yīng)客觀評(píng)估司法調(diào)解的真實(shí)價(jià)值，科學(xué)定位其在多元化糾紛解決機(jī)制中的角色。
關(guān)鍵詞：司法調(diào)解 司法環(huán)境 法官職業(yè) 關(guān)系距離 案件類型
市場(chǎng)失靈與《行政許可法》——《行政許可法》的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
席濤 中國(guó)政法大學(xué)法和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心教授，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士
摘 要：市場(chǎng)失靈是劃分政府與市場(chǎng)關(guān)系的邊界，也是政府行政許可的理論基礎(chǔ)。《行政許可法》設(shè)計(jì)和安排的特許、普通許可、核準(zhǔn)、認(rèn)可和登記制度，應(yīng)致力于解決和應(yīng)對(duì)市場(chǎng)失靈產(chǎn)生的壟斷與市場(chǎng)勢(shì)力、信息不對(duì)稱、負(fù)外部性和公共產(chǎn)品問題。《行政許可法》立法體現(xiàn)出框架性、原則性和模糊性的特點(diǎn)而缺乏操作性，故必須結(jié)合實(shí)體法律法規(guī)中的具體許可，解決市場(chǎng)失靈問題。隨著政府與市場(chǎng)的互動(dòng)，市場(chǎng)機(jī)制與行政許可的范圍、內(nèi)容與措施也在調(diào)整變化。
關(guān)鍵詞：市場(chǎng)失靈 行政許可法 成本與收益
實(shí)用藝術(shù)作品可版權(quán)性的理論邏輯
呂炳斌 南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：實(shí)用藝術(shù)作品的可版權(quán)性是版權(quán)法中的難題之一。實(shí)用藝術(shù)作品兼具藝術(shù)性和實(shí)用性，具有與普通美術(shù)作品不同的特性。實(shí)用藝術(shù)作品的藝術(shù)性成分和實(shí)用性、功能性成分應(yīng)當(dāng)是可分離的，而且只有當(dāng)這種藝術(shù)成分能夠獨(dú)立分離出來(lái)時(shí)，才能獲得版權(quán)保護(hù)。扎根于思想表達(dá)二分法的可分離性成為實(shí)用藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)的一個(gè)基本原則。我國(guó)的可分離標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：物理上不可分離、觀念上可分離。對(duì)于觀念上的可分離性判斷，應(yīng)當(dāng)站在一般觀察者或產(chǎn)品消費(fèi)者的立場(chǎng)，對(duì)作品本身進(jìn)行觀察，判斷其是否具有較為顯著的藝術(shù)性；并且，這種藝術(shù)性具有獨(dú)立存在的價(jià)值；即使沒有這種藝術(shù)性，作品仍然是一件實(shí)用作品。在分離出實(shí)用藝術(shù)作品的藝術(shù)成分之后，應(yīng)適用與其他藝術(shù)作品一樣的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：實(shí)用藝術(shù)作品 版權(quán) 實(shí)用性 藝術(shù)性 可分離性
委托交付制度的歷史與現(xiàn)實(shí)——兼論我國(guó)《合同法》第64條的定性
李飛 廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生，意大利羅馬第二大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：委托交付是介于現(xiàn)代合同法理論中利他合同與本質(zhì)上為債的特別履行方式的“不真正利他合同”之間的一項(xiàng)羅馬法制度。作為委托交付內(nèi)核的交付，是一種原因性行為，但非要因行為，交付的（正當(dāng)）原因指向的是當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意愿。羅馬法中的委托交付在現(xiàn)代法中褪去了交付的內(nèi)核，保留了債的特別履行方式的外殼，隸屬于“向第三人的履行”。羅馬法中的向第三人履行的契約與委托交付共同構(gòu)成現(xiàn)代“向第三人的履行”制度的歷史淵源。我國(guó)《合同法》第64條規(guī)范的是向第三人履行的合同，屬于債的履行方式的特別規(guī)定。
關(guān)鍵詞：委托交付 交付 利他合同 不真正利他合同 向第三人履行
也論中國(guó)物權(quán)法上的登記對(duì)抗主義
郭志京 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，法學(xué)博士
摘 要：登記對(duì)抗的本質(zhì)是僅賦予第三人以否定（他人）物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利，而非（自己）取得物權(quán)的權(quán)利，“不登記不得對(duì)抗”規(guī)則是交易便捷與保護(hù)第三人利益相平衡的結(jié)果，對(duì)當(dāng)事人具有風(fēng)險(xiǎn)提示作用，對(duì)第三人來(lái)說(shuō)則是調(diào)查義務(wù)的減輕。對(duì)于其理論構(gòu)造，日本的“權(quán)利外觀說(shuō)”有其特定的背景，與我國(guó)的立法僅在第三人主觀范圍上具有相同性，并不具有相同的作用機(jī)制。我國(guó)登記對(duì)抗的理論構(gòu)造應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持第三人主張說(shuō)；對(duì)于第三人的范圍，日本經(jīng)過否定之否定后確立的“背信惡意者排除說(shuō)”有較大借鑒價(jià)值，我國(guó)第三人范圍中的善意應(yīng)作擴(kuò)大化解釋。
關(guān)鍵詞：登記對(duì)抗 理論構(gòu)造 第三人范圍 理性基礎(chǔ)
中國(guó)強(qiáng)制規(guī)范在美國(guó)適用的方法探析
——以紐約南部地區(qū)法院審理的“雷曼兄弟”案為中心
肖永平，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
董金鑫，武漢大學(xué)國(guó)際法研究所博士研究生
摘 要：我國(guó)《法律適用法》規(guī)定了中國(guó)強(qiáng)制規(guī)范的直接適用。此類規(guī)范是否能被域外法院承認(rèn)成為亟待解決的問題，特別是在美國(guó)等沒有第三國(guó)強(qiáng)制規(guī)范適用制度的國(guó)家。在實(shí)踐中，紐約法院會(huì)采用沖突法、實(shí)體法和國(guó)際法三種方法分析中國(guó)強(qiáng)制規(guī)范的適用。根據(jù)《第二次沖突法重述》第187條第2款，沖突法方法的解決規(guī)則是，如果當(dāng)事人另行選擇的法律沒有合理的基礎(chǔ)，或所選法律的適用將違反為強(qiáng)制規(guī)范所反映的擁有更大利益法域的中國(guó)的基本政策，則具有客觀準(zhǔn)據(jù)法地位的中國(guó)強(qiáng)制規(guī)范能夠否定選法條款的效力；實(shí)體法方法是，在紐約法滿足《紐約債法》第5-1401條的要求得以適用的情況下，如果當(dāng)事人締約時(shí)有意違反中國(guó)強(qiáng)制規(guī)范，紐約法院將不會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行該構(gòu)成履行地國(guó)法下非法的合同；國(guó)際法方法則是基于中美同為其締約國(guó)的《國(guó)際貨幣基金協(xié)定》第8條第2款b項(xiàng)的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：中國(guó)強(qiáng)制規(guī)范 外匯管制法 沖突法方法 實(shí)體法方法 國(guó)際法方法
美國(guó)“強(qiáng)奸盾牌條款”評(píng)析
王祿生 東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：從20世紀(jì)70年代起，“強(qiáng)奸盾牌條款”的立法運(yùn)動(dòng)開始席卷全美。該運(yùn)動(dòng)宣告了美國(guó)司法傳統(tǒng)中對(duì)于強(qiáng)奸案被害人過往性品行證據(jù)推定適用的終結(jié)。它有效地保障了被害人的性隱私。然而，立法上近似于“一刀切”的排除適用卻在不同程度上侵犯了被告人基于憲法所享有的辯護(hù)權(quán)利。因此，美國(guó)各州司法機(jī)關(guān)通過對(duì)“強(qiáng)奸盾牌條款”的遵守、變通甚至抵制，在司法實(shí)踐中逐步形成了新的有關(guān)被害人過往性品行證據(jù)的適用規(guī)則。這一過程中，司法機(jī)關(guān)通過判例法實(shí)現(xiàn)了對(duì)被害人性隱私和被告人辯護(hù)權(quán)利的平衡保障。從法律文化視角來(lái)看，傳統(tǒng)的被害人性品行證據(jù)規(guī)則的形成與美國(guó)文化中的基督教情節(jié)和性別歧視密切相關(guān)，而新的證據(jù)規(guī)則的確立則與女權(quán)主義興起的文化背景和其特殊的判例法傳統(tǒng)不可分割。
關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸盾牌條款 過往性品行 法律文化
世界上第一個(gè)憲法法院之爭(zhēng)
王銀宏 維也納大學(xué)法學(xué)院博士研究生
摘 要：作為奧匈帝國(guó)（奧地利帝國(guó)）分裂后成立的國(guó)家，奧地利共和國(guó)和捷克斯洛伐克共和國(guó)在憲法審查方面很大程度上有著相同的歷史淵源，并且較早設(shè)立了憲法法院。兩國(guó)憲法法院的設(shè)立都是以凱爾森的純粹法理論作為理論基礎(chǔ)，因而兩國(guó)的憲法法院可謂同源同宗，但在組織和職能等方面卻大相徑庭。哪一個(gè)憲法法院是世界上第一個(gè)憲法法院，是有爭(zhēng)議的。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同的結(jié)論。對(duì)奧地利憲法法院和捷克斯洛伐克憲法法院進(jìn)行歷史的、多方面的考察，或許答案會(huì)更為明確。
關(guān)鍵詞：奧地利憲法法院 捷克斯洛伐克憲法法院 憲法審查 歷史發(fā)展
美國(guó)聯(lián)邦最高法院的能動(dòng)司法——關(guān)于禁酒執(zhí)法的兩個(gè)著名判決
王茂生 山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
摘 要：美國(guó)憲法禁酒修正案在執(zhí)行過程中，引發(fā)了許多社會(huì)爭(zhēng)議，其中卡羅爾訴美國(guó)案中“無(wú)證搜查汽車”和奧姆斯特德訴美國(guó)案中“采用‘監(jiān)聽’手段獲取執(zhí)法證據(jù)”的合憲性爭(zhēng)論，最終不得不由聯(lián)邦最高法院作出判決。經(jīng)由聯(lián)邦大法官們激烈的辯論后，兩案都以５比４的較大分歧支持了政府執(zhí)法行為合憲，但少數(shù)派所發(fā)表的反對(duì)意見卻也引人深思。以塔夫脫為代表的多數(shù)派法官，通過對(duì)美國(guó)憲法第四和第五修正案的解釋，維護(hù)了公共利益和美國(guó)法律的權(quán)威性，而以麥克雷諾茲和布蘭代斯為代表的少數(shù)派法官，則從立憲精神的高度闡發(fā)了保障公民個(gè)人權(quán)利的重要性和對(duì)政府行使權(quán)力超越界限的擔(dān)心。
關(guān)鍵詞：美國(guó)憲法禁酒修正案 無(wú)證搜查汽車 “監(jiān)聽”證據(jù)
經(jīng)年之后，平等仍未實(shí)現(xiàn)——公民權(quán)、自主權(quán)與性別權(quán)利之辯
[美]瑪薩·艾伯森·法曼（Martha Albertson Fineman）/王新宇 譯
摘 要：盡管爭(zhēng)取性別平等、反對(duì)權(quán)力分配中的性別歧視已經(jīng)40多年，但植根于社會(huì)、意識(shí)形態(tài)、制度結(jié)構(gòu)包括法律中的性別依附和男性主宰的政治仍然存在。為什么這么多年來(lái)，經(jīng)過平等理論的建構(gòu)、辯論和行動(dòng)計(jì)劃的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)性別平等仍然是如此的虛幻呢？部分的原因就在于現(xiàn)行的爭(zhēng)取性別平等的斗爭(zhēng)受到前人形成和傳承的哲學(xué)、法理觀念的束縛。本文提出了一個(gè)更實(shí)際的實(shí)現(xiàn)性別平等的辦法，即跳出性別，在人性普遍的脆弱性上建立一個(gè)更廣泛的框架。這種新的理論研究聚焦于特權(quán)和歧視，考察社會(huì)組織和制度結(jié)構(gòu)在利益分配中的影響。這種方法可促使我們?cè)诿绹?guó)社會(huì)中更好地獲得實(shí)質(zhì)的平等權(quán)和社會(huì)權(quán)利。
關(guān)鍵詞：平等 公民權(quán) 自治權(quán) 性別平等
法國(guó)《合同法改革草案》解析
李世剛 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
摘 要：法國(guó)司法部在法國(guó)國(guó)內(nèi)其他合同法改革草案的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)務(wù)與比較法經(jīng)驗(yàn)起草的《合同法改革草案》，是對(duì)法國(guó)合同法理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，體現(xiàn)了法國(guó)法保持傳統(tǒng)風(fēng)格和輸出本土法律資源的改革路線，具有比較法上的重要意義。其在締約過程中賠償責(zé)任的確定、締約告知義務(wù)的條件與效力、合同溯及既往消滅后的返還、合同對(duì)第三人的效力、合同解除的效力等方面的具體規(guī)范，提供了借鑒意義的范本。
關(guān)鍵詞：法國(guó)合同法 法國(guó)民法典 法國(guó)合同法改革