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【論 文】
歐美憲法社會學比較透視……………………………………喻 中（1）
集體土地所有權的三重功能屬性
——基于羅馬氏族與我國農(nóng)村集體土地的比較分析………汪 洋（12）
財產(chǎn)權準征收的判定基準………………………… 金 儉 張先貴（26）
內(nèi)幕交易民事責任的價值平衡與規(guī)則互補
——以美國為研究范本…………………………………… 趙旭東（46）
論美國侵權法限制運動及其發(fā)展趨勢…………………… 董春華（59）
物之遺失與喪失占有
——兼論具體公共空間內(nèi)的拾得人判定………………… 曹雅晶（77）
論保險法上的風險分類：合理區(qū)分 V. 歧視…………… 周學峰（93）
行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的類型分析
——基于比較法的視角……………………………………馮俊偉（109）
論外交保護行為的司法審查………………………………楊衛(wèi)東（120）
商標注冊所依賴的商標使用研究
——從TRIPS第15條第3款談起………………………… 趙建蕊（132）
【法政時評】
揭開雇主“替代責任”的面紗
——兼論《侵權責任法》第34條之解釋論基礎……… 鄭曉劍（146）
英美刑法中的近因判斷及其啟示………………………… 沈 琪（160）
基于營救目的實施的逼供行為之法律效果
——以歐洲人權法院Gäfgen v. Germany案判決為例…… 艾 明（176）
【人文對話】
法律翻譯在中國近代的第一次完整實踐
——以1864年《萬國公法》的翻譯為中心…………… 何勤華（190） |
歐美憲法社會學比較透視
喻 中 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授，法學博士
摘 要：憲法社會學是關于憲法的社會學研究，是憲法學與社會學交叉融合的產(chǎn)物，旨在發(fā)現(xiàn)人類政治生活中的真實規(guī)則。在歐洲和北美，憲法社會學已經(jīng)形成了多元化的學術傳統(tǒng)。其中，德國的憲法社會學側重于從政治與歷史的角度切入，偏好史論結合，思辨色彩濃厚。法國的憲法社會學具有客觀的、旁觀者的敘事風格。英國的憲法社會學打上了判例法或不成文憲法的痕跡，致力于素描一部活生生的憲法，仿佛人類學家的調(diào)查報告。美國雖然承襲了英國的判例法制度，但美國的憲法社會學透出強烈的現(xiàn)實主義意味，憲法背后的經(jīng)濟關系、利益格局得到了凸顯。梳理歐美憲法社會學的學術傳統(tǒng)，比較歐美各國憲法社會學的不同旨趣，有助于為當代中國憲法社會學的穩(wěn)步發(fā)展提供理論與方法論上的啟示。
關鍵詞：憲法社會學 學術傳統(tǒng) 法社會學 比較研究
集體土地所有權的三重功能屬性
——基于羅馬氏族與我國農(nóng)村集體土地的比較分析
汪 洋 清華大學法學院博士后研究人員，意大利羅馬第二大學法學博士
摘 要：我國的農(nóng)村集體土地所有權與羅馬氏族集體土地制度相似，糅合了公法層面的治理功能、生存保障功能以及私法層面的市場化私權功能，對集體土地上承載的這三重功能進行區(qū)分，是解決現(xiàn)今農(nóng)村土地問題的理論前提。集體土地最初作為國家控制農(nóng)村社會經(jīng)濟的一種政治性安排的法律治理結構，強化了農(nóng)民與集體基于土地的身份關系，把保障集體內(nèi)部成員的生存作為首要價值目標，并強調(diào)土地利用的平等性。集體所有模式還導致了“成員權”與“公民權”這雙重身份的重疊與抵牾，這實質(zhì)上反映了集體土地上保障功能與市場機能的沖突。隨著農(nóng)村治理結構的轉變，集體土地所有權逐漸轉變?yōu)榫邆鋵嶓w權利義務關系的私權規(guī)范，立法上應對集體土地的“初始分配”與“自由流轉”兩個階段進行適當區(qū)分和切割，而非將兩種截然不同的價值理念同時混同在一套農(nóng)地制度之中。
關鍵詞：集體土地所有權 治理功能 生存保障功能 市場資源配置功能
財產(chǎn)權準征收的判定基準
金 儉 南京大學法學院教授，法學博士
張先貴 南京大學法學院經(jīng)濟法學專業(yè)博士生
摘 要：財產(chǎn)權準征收是指對財產(chǎn)權的形式限制構成對財產(chǎn)權的實質(zhì)剝奪。其判定基準為財產(chǎn)權的“一般限制”與“特別限制”所劃出的一道清晰界限�；鶞实慕媽用嫔婕笆澜缬^與方法論兩大體系。世界觀維度是一個多元多維變量所組成的復合系統(tǒng)；方法論維度是在綜合考量各變量功能和性質(zhì)的基礎上，實施對象基準→結果基準→綜合基準的方法路徑。對象基準是判定的前提和起點，是區(qū)別財產(chǎn)權“一般限制”與“特別限制”的形式化識別機制；結果基準是判定的實質(zhì)內(nèi)核，是區(qū)別財產(chǎn)權“一般限制”與“特別限制”的實質(zhì)化識別機制；綜合基準是配套性判定，彌補結果基準功能的不足和局限。此外，基準的設定還須考量平等、比例和信賴利益三項原則�，F(xiàn)階段，在模糊地帶應堅持“從嚴”認定模式，并以“法益衡量論”作為其兜底性判定方法。
關鍵詞：財產(chǎn)權限制 準征收基準 從嚴
內(nèi)幕交易民事責任的價值平衡與規(guī)則互補
——以美國為研究范本
趙旭東 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，法學博士
摘 要：內(nèi)幕交易的民事賠償責任不同于普通的侵權責任。如何應對內(nèi)幕交易的民事訴訟、是否應對該類訴訟進行適當限制是各國制度建構所面對的共同問題，在此方面，美國的經(jīng)驗具有重要的借鑒意義。在內(nèi)幕交易民事責任的追究中，存在著遠非單一的多元價值，補償投資者利益只是要實現(xiàn)的若干目標之一。制度構建的重要任務是要對相互沖突的價值目標進行恰當?shù)膮f(xié)調(diào)和平衡，其中包括：威懾、監(jiān)控內(nèi)幕交易行為、保護投資者信心與防止濫訴、保護公司利益之間的平衡；補償投資者損失與防止民事責任成為投資者保險之間的平衡；保護受害者訴訟權利與抑制過度訴訟之間的平衡等。同時，為實現(xiàn)法律的目標，內(nèi)幕交易民事賠償?shù)母鞣N法律規(guī)則之間需要功能的互補和相互的配合，包括刑事、行政、民事責任的互補配合，程序法和實體法的互補配合等。
關鍵詞：內(nèi)幕交易 民事責任 制度構建 價值平衡 規(guī)則互補
論美國侵權法限制運動及其發(fā)展趨勢
董春華 華東政法大學科學研究院副研究員，法學博士
摘 要：始于20世紀七八十年代的侵權法限制運動，以責任保險危機、訴訟爆炸、陪審團失控、無聊訴訟、原告律師貪婪為限制侵權責任的理由，但無論哪一理由都無可靠性可言。侵權法限制運動基礎如此薄弱，且以限制原告獲得賠償?shù)目赡苄院唾r償數(shù)額為主要目標，卻未遭遇民眾的反感甚至反對，原因在于侵權責任限制的支持者巧妙利用了修辭術、立法機關與司法機關的沖突，巧妙架構內(nèi)部組織結構以及個人主義仍是美國文化的核心。經(jīng)過幾十年的改革，侵權法限制運動確實使原告更難獲得賠償、律師行業(yè)受到重創(chuàng)，卻并未降低保險費、事故發(fā)生率和產(chǎn)品安全。因侵權責任限制支持者的失信和改革伊始蓄意的欺騙，該運動獲得的民眾支持會越來越弱，它給我們的教訓是：法律改革非政治運動，理性當頭。
關鍵詞：美國侵權法 限制運動 發(fā)展趨勢
物之遺失與喪失占有
——兼論具體公共空間內(nèi)的拾得人判定
曹雅晶 中國政法大學比較法學研究院博士研究生
摘 要：遺失物須為喪失占有的非無主動產(chǎn)�；谶z失物拾得的立法目的，在遺失物的范疇內(nèi)排除了無主物，即所有權人主動放棄占有的物。除此之外，遺失物的喪失占有無須考察占有人或者遺失人的主觀意思。遺失之喪失占有的判斷是管領力的事實判斷，不以當事人的主觀認識為準，而強調(diào)客觀上控制力是否及于物。此外，拾得人的權利義務產(chǎn)生于對物的占有取得，因此遺失物之喪失占有與其說是原權利人的喪失占有，不如說是物上喪失占有。而物上是否存在第三人的占有是判斷遺失物是否喪失占有的難點。在私宅中私宅主人基于對房屋的控制力而對物有管領力；但是在具體的公共空間內(nèi)丟失的物，因為人員流動性和不確定性，因此不能基于所有人對空間的管領而認為其對物有實際管領力。換言之，具體公共空間內(nèi)丟失的物，在被拾得或者被工作人員等取得占有以前亦為遺失物。但是工作人員基于其身份的特殊性而不能取得拾得人的權利。
關鍵詞：遺失物 管領力 具體公共空間 所有人
論保險法上的風險分類：合理區(qū)分 V. 歧視
周學峰 北京航空航天大學法學院副教授，法學博士
摘 要：風險分類，是現(xiàn)代商業(yè)保險的重要特征之一，具有經(jīng)濟上的正當性。然而，在現(xiàn)代社會，評價一項風險分類是合理的區(qū)分對待還是不公平的歧視，已不能僅僅以統(tǒng)計數(shù)據(jù)或精算為依據(jù)，而應考慮保險的社會功能、盛行的社會倫理觀念等。如何對風險分類進行規(guī)制，最終取決于利益權衡和公共選擇。
關鍵詞：保險 風險分類 區(qū)分對待 歧視
行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟的類型分析
——基于比較法的視角
馮俊偉 山東大學法學院講師，山東大學法學博士后流動站研究人員，法學博士
摘 要：從比較法視角觀察，進入刑事訴訟的行政執(zhí)法證據(jù)包括行政機關正當執(zhí)法獲得的證據(jù)、行政機關“假借行政調(diào)查之名”獲得的證據(jù)、行政機關與偵查機關“共同調(diào)查”獲得的證據(jù)三種類型。為了提供必要的權利保障，在第一種類型下，行政執(zhí)法證據(jù)進入刑事訴訟應滿足一定的程序保障；在第二種類型下，審查的重點是行政調(diào)查與刑事偵查的界限，防止行政機關“假借行政調(diào)查之名”規(guī)避刑事訴訟法的適用；在第三種類型下，應當著重審查“共同調(diào)查”中的主導機關、調(diào)查措施、調(diào)查目的等因素。
關鍵詞：行政執(zhí)法證據(jù) 刑事訴訟 權利保障 類型分析
論外交保護行為的司法審查
楊衛(wèi)東 華北電力大學人文學院副教授，法學博士
摘 要：外交保護行為屬于國家特權和政治問題不足以成為其豁免司法審查的充分理由，近年來，某些西方國家的憲法法院已經(jīng)開始受理外交保護行為司法審查案件，并對其實質(zhì)問題進行審理。然而，外交保護行為畢竟具有很強的政治性和外交性，司法機關應當保持一定程度的司法節(jié)制，尊重行政機關的判斷和自由裁量權，因而，是否將外交保護行為納入司法審查的范圍以及司法審查的范圍和強度應當在尊重和保障基本人權和實現(xiàn)行政效能之間尋求適當平衡，在突破外交保護行為非具可司法審查性的先驗假定禁區(qū)的同時，在受案范圍、條件以及審查決定類型等方面予以合理限制。
關鍵詞：外交保護行為 司法審查 國家特權 政治問題學說 合理限制
商標注冊所依賴的商標使用研究
——從TRIPS第15條第3款談起
趙建蕊 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院博士后，法學博士
摘 要：注冊和使用是兩種取得商標權的方式，TRIPS第15條第3款提供了一種使商標注冊依賴商標使用的可能，這種可能的價值在于在堅持使用取得商標權的同時，盡量吸收注冊制度的有益元素。英國和德國承認使用和注冊都能取得商標權，但商標注冊并不依賴商標使用，法國商標權只能通過注冊取得，而商標使用卻并不是注冊的條件。美國聯(lián)邦商標注冊制度是TRIPS第15條第3款所提出的可能性的典型代表，它堅持商標使用產(chǎn)生商標權，發(fā)揮商標注冊所具有的宣示商標權的作用，而且通過將注冊申請視為“建設性使用”而使注冊對商標權的歸屬有所影響。美國聯(lián)邦商標注冊所依賴的商標使用，通過成文法和司法案例來進行解讀，成文法在司法審判中得以解釋和細化，司法審判中形成的新規(guī)則又及時為成文法規(guī)所吸收，從而使成文法規(guī)得以不斷發(fā)展，這對于我國如何完善立法是很好的榜樣。
關鍵詞：商標注冊 商標使用 建設性使用
揭開雇主“替代責任”的面紗
——兼論《侵權責任法》第34條之解釋論基礎
鄭曉劍 廈門大學法學院助理教授，法學博士
摘 要：我國民法學界和立法機關的主流觀點認為，雇主責任的性質(zhì)是替代責任，這種看法并不合理。替代責任原理及規(guī)則淵源于英美普通法，其立基于近代手工業(yè)社會，反映了當時較為簡單的雇傭關系。到了現(xiàn)代工業(yè)風險社會，隨著企業(yè)規(guī)模的擴大和雇傭關系的復雜化，這一原理及規(guī)則不能為遭受企業(yè)活動侵害的受害人提供充分的法律保護，也不能為雇主積極履行義務提供法律上的激勵機制。因此，使用替代責任原理并不能對《侵權責任法》第34條作出合理、妥當?shù)慕忉�。目前，英美法上的“企業(yè)責任理論”和德國法上的“組織過錯理論”反映了比較法上雇主責任領域的最新發(fā)展趨勢。
關鍵詞：雇主責任 替代責任 企業(yè)責任理論 組織過錯理論 《侵權責任法》第34條
英美刑法中的近因判斷及其啟示
沈 琪 杭州師范大學法學院副教授，法學博士
摘 要：在英美刑法中，近因判斷是在事實原因判斷之后對結果可否歸屬于行為所進行的規(guī)范性判斷，本質(zhì)上是一個基于價值判斷的歸責過程，是因果關系判斷的核心問題�！翱深A見性標準”是近因判斷的核心標準，它彰顯了公平正義的價值理念，不僅具有教義學上的可操作性，而且還具有能夠容納價值判斷和政策選擇的靈活性和開放性。英美刑法在因果關系判斷中區(qū)分歸因與歸責，將歸責判斷歸屬于因果關系范疇和以“可預見性標準”作為歸責判斷的核心標準，值得我們在刑法因果關系理論重構中借鑒。
關鍵詞：英美刑法 近因 歸責 判斷標準
基于營救目的實施的逼供行為之法律效果
——以歐洲人權法院Gäfgen v. Germany案判決為例
艾 明 廣東警官學院副教授，法學博士
摘 要：在歐洲人權法院看來，基于營救目的實施的逼供行為違反《歐洲人權公約》第３條，應當排除被告人于審前程序作出的所有認罪口供。在被告人于庭審時重新作出認罪口供的情況下，歐洲人權法院認為，以不人道待遇獲取的認罪口供糐生的實物證據(jù)可以不排除。內(nèi)國法院使用這樣的實物證據(jù)用于檢驗該認罪口供的真實性并未侵犯被告人不自證己罪的權利和公平審判的權利。
關鍵詞：營救目的 逼供 不人道待遇 不自證己罪 公平審判
法律翻譯在中國近代的第一次完整實踐
——以1864年《萬國公法》的翻譯為中心
何勤華 華東政法大學教授，法學博士
摘 要：無論在中國，還是世界上其他國家，法律移植都是與法律翻譯聯(lián)系在一起的。后者是前者的前提，前者是后者的結果——當一個國家希望學習、借鑒、吸收其他國家的法律時，由于是不同的語言，就必須將他國的法律先翻譯為本國的語言，然后才有可能作出判斷、作出評價、作出采納與否的選擇。本文以1864年翻譯出版的《萬國公法》為具體個案，著重解讀中國近代第一次完整的法律翻譯實踐過程及這一實踐的成果與不足，分析其對中國近現(xiàn)代法律翻譯與移植乃至本土化運動的影響，并揭示其如何促進了中國近代翻譯學、語言學的進步。
關鍵詞：法律翻譯 法律移植 實踐 《萬國公法》 法律本土化