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《法商研究》2024年第1期
發布日期:2024-01-25  來源:ZUEL法商研究

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文章摘要







論債務加入人的追償權——以《合同編通則司法解釋》第51條為中心



王利明

(中國人民大學民商事法律研究中心研究員、法學院教授


  摘  要  《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》通過確認債務加入人的追償權,填補了《中華人民共和國民法典》關于債務加入人能否向原債務人追償這一問題的法律漏洞,完善了《中華人民共和國民法典》的債務加入制度。基于當事人約定的追償權應當區分三方共同訂立債務加入合同、債務加入人與原債務人約定加入債務以及債務加入人與債權人加入債務而構建相關制度。關于基于當事人約定的追償權制度構建,該解釋采取基于不當得利、無因管理、法定連帶債務或不真正連帶債務路徑確定,但債務加入行為大多具有擔保的功能,且從有利于鼓勵第三人積極加入債務出發,應當采取類推適用保證人追償權規則的路徑。對于追償權的數額及追償權的限制,應當在充分尊重當事人意思的基礎上,分別依據追償權性質的不同進行確定。追償的數額原則上不得超出債務加入人承擔債務的范圍。

  關鍵詞  債務加入  追償權  約定的追償權  不當得利





幫助信息網絡犯罪活動罪的再探討



張明楷

(清華大學法學院教授


  摘  要  “共犯的正犯化”以對正犯與共犯采取區分制為前提,幫助行為成立犯罪若不以正犯的存在為前提,則是共犯的正犯化,但幫助信息網絡犯罪活動罪因以正犯的存在為前提,故不可能是共犯的正犯化。行為的危害性大、能被獨立定罪,以及刑法對幫助信息網絡犯罪活動罪規定了獨立罪狀與法定刑等,都不是共犯正犯化的根據;司法解釋的相關規定也并非共犯正犯化的法律依據。以幫助信息網絡犯罪活動罪論處的案件之所以多,主要是因為司法機關誤解共犯的成立條件、錯誤適用從舊兼從輕原則、未運用想象競合原理,以及為了減輕對正犯的證明責任,導致將大量詐騙等罪的共犯認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。只有在抽象的認識錯誤、正犯的犯罪性質未能查明等場合,才可能對相關幫助行為以幫助信息網絡犯罪活動罪論處;在所謂“一對多”的場合,若各被幫助者的行為沒有達到罪量要求,則幫助者的行為也不成立幫助信息網絡犯罪活動罪。從立法論上說,廢除幫助信息網絡犯罪活動罪或許是良策。

  關鍵詞  幫助信息網絡犯罪活動罪  共犯的正犯化  詐騙罪  共犯





公平競爭審查的制度邏輯與實施進路——以2022年修訂的《反壟斷法》第5條的分析展開



郭金良

(遼寧大學法學院副教授


  摘  要  公平競爭審查制度是中國式現代化在競爭理論與制度實踐上的創新,是社會主義市場經濟建設中具有中國特色的一項制度創新。2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》僅在第5條引入公平競爭審查制度,并沒有明確其與反壟斷法、“濫用行政權力排除、限制競爭”之間的邏輯關聯,制度定位不明確;公平競爭審查制度實施中存在規制對象交叉模糊、行為違法性認定的依據與適用規則不清以及執法依據與責任懲戒規則不完善等問題。為此,應當在反壟斷法中明確公平競爭審查制度屬于公平競爭制度的法律定位;對抽象行政行為壟斷中的規制對象進行法定劃分,合理解釋“規定”范圍,有效協調兩類行政壟斷規制方式;確定公平競爭審查中行為違法性認定的法定標準,明確違反公平競爭審查時反壟斷執法機構的調查權;通過反壟斷執法與行政內部追責的法律銜接,完善公平競爭審查執法與責任追究機制。

  關鍵詞  公平競爭審查  行政壟斷  反壟斷法  反壟斷執法  行為違法性





“權利能力法律賦予說”之反思



鄭曉劍

(廈門大學法學院教授


  摘  要  權利能力概念彰顯了自然人在倫理及法律上的主體性地位,表達了人人生而平等的自然法思想,這一概念的提出乃法律史上的偉大成就。權利能力與人的生存和發展關聯密切,沒有權利能力,人將淪為被他人支配的權利客體,而人的自由發展亦無從談起。因此,確保人人享有平等的、不可被限制或剝奪的權利能力,是一項源于人性尊嚴的自然法要求和憲法命令。主張自然人的權利能力為實證法所賦予從而可被依法予取予奪的觀點,存在混淆權利能力與具體權利、模糊權利能力與行為能力等不足,其立論前提并不堅實,在現行法上亦缺乏規范依據。

  關鍵詞  權利能力  人格  權利主體  人性尊嚴  自然法





野生動物刑法保護法益之重構



秦天寶

(武漢大學環境法研究所教授


  摘  要  近年來,野生動物刑法保護領域顯失公平判決頻出,凸顯背后的司法與理論困境。厘清問題的理論脈絡、明晰保護的法益內容,是消解此種困境之根本路徑。對于野生動物刑法保護法益的重構,首先要揚棄傳統形式法益觀,明晰并倡導實質法益。在“相對人類中心法益觀”的基本立場之下,野生動物刑法保護之實質法益應以“生物多樣性”為核心,即保護以野生動物生存權為基礎的野生動物物種多樣性。“珍貴、瀕危野生動物”之界定不應以“資源”為標準,而應以物種在生態自然中的“稀缺性”為標準,最終目的在于維護生態系統中動物的物種多樣性。物種多樣性之維護可能不能為人類帶來短期利益,但符合人類長久生存與發展的利益。在此基礎上,生物多樣性法益既具有法律的解釋與批判功能,亦具有司法適用功能,能夠有效破除當前野生動物刑法保護之司法理論困境。

  關鍵詞  野生動物刑法保護  生物多樣性法益觀  相對人類中心法益觀  絕對人類中心法益觀





社交平臺私權力的公私二元規制



王  燕

(廣東外語外貿大學法學院教授


  摘  要  社交平臺在數字內容治理中形成了網域空間獨特的私權力,并因私權力濫用亟待法律規制。憲法等公法對社交平臺私權力的規制存在主體不適格的困境,民法等私法在社交平臺私權力的規制中則易陷入服務無償及外觀意思自治的誤區。對此,歐盟通過《歐盟數字服務法》對社交平臺制定了信息披露、審慎內容審核、風險評估、完善救濟措施等公法性義務以克制社交平臺私權力執行的任意性,通過《歐盟不公平合同條款指令》等私法對社交平臺用戶服務協議的形式及實質合法性進行評價,并以公私合治為路徑,增強社交平臺私權力執行中的外部監督,以矯正用戶談判能力的不足。我國對社交平臺的規制以網絡非法內容控制為核心,缺乏私權力限制和用戶權益保障的意識,有必要在公法中針對社交平臺制定與之私權力相對應的責任,在私法中完善平臺用戶服務協議實質合法性審查的規定,并優化公私合治路徑提升社交平臺私權力規制的實效。

  關鍵詞  社交平臺  私權力  公法規制  私法規制  公私合治





國家介入超級平臺公司治理的法理基礎及制度構建



鄒青松

(廣東財經大學法學院講師


  摘  要  超級平臺公司承載著重大的公共利益,但傳統的公司治理機制對其難以提供有效的保護。國家作為超級平臺公司治理失敗的剩余風險承擔者,對公司治理施加干預具有正當性。黃金股是國家介入公司治理的一種特殊干預機制,它在我國表現為國家特殊管理股,并被初步適用于部分互聯網平臺公司。將國家特殊管理股引入超級平臺公司治理的正當性前提是,其干預產生的成本應保持足夠低的水平;傳統的國家特殊管理股制度會造成過高的干預成本,因此不宜引入超級平臺公司治理中。超級平臺公司治理應轉向一種新型的、干預成本足夠低的國家特殊管理股制度,這一國家特殊管理股應定位為公司法框架下行使的行政權,其主體適用范圍限制在“超級平臺公司”,客體適用范圍限制在“系統性風險”。其具體的實施機制,應當放棄通行的“股東+董事”的實施模式,而改采“股東+監事”的模式,并在此種模式下,賦予國家監事和國家股東特殊的權利地位。

  關鍵詞  超級平臺  公司治理  國家特殊管理股  黃金股  系統性風險  國家干預





論保證憲法全面實施的制度體系及其構成



劉茂林

(中南財經政法大學法學院教授


  摘  要  憲法全面實施是新時代我國憲法實施觀的新發展。從憲法實施內容、方式、主體等維度形成的憲法全面實施觀,指向憲法實施內容的正確性和完整性、憲法實施方式的協調性以及憲法實施主體的協作性。保證憲法全面實施,需要一套系統完備、科學規范、運行有效的制度體系。該制度體系遵循系統論方法,呈現為“引領性制度—框架性制度—主體性制度—保障性制度”的體系架構。引領性制度是堅持中國共產黨的領導,依托人民代表大會制度和多黨合作與政治協商制度,確定憲法全面實施的根本方向;框架性制度由憲法修改制度、憲法解釋制度、合憲性審查制度構成;主體性制度包括依憲立法制度、依憲執法制度、依憲司法制度、依憲決策制度和依憲施策制度;保障性制度則指向憲法理論研究制度和憲法宣傳教育制度。當前在保證憲法全面實施的制度體系中,部分制度機制仍然存在不足,不利于釋放制度體系的治理效能,為此須進一步完善黨領導憲法全面實施的引領性制度,在框架性制度中健全憲法解釋機制、合憲性審查機制與備案審查機制,完善依憲決策、依憲施策的主體性制度和憲法宣傳教育的保障性制度。

  關鍵詞  憲法全面實施  制度體系  系統思維  黨的領導





法律名稱的功能定位及設置優化



劉風景

(華東政法大學政府管理學院教授


  摘  要  法律名稱是以簡練的文字將法律的核心、主旨凸現出來的標題,作為法律文本的要件,它是一種包括制定主體、效力范圍(人、地域、時間、空間)、表現形式、效力位階、調整手段等因素的復合專名。法律名稱的設置,應兼顧全面性與概括性、表征性與轄制性、個殊性與體系性、技術性與價值性、文本性與應用性、穩定性與發展性等多方面的功能。當前,我國法律名稱的設置存在著立法目標定位偏差、使用語境偏離錯移、立法形式雜亂失范、法條引用煩瑣累贅等問題。法律名稱的設置伴隨著整個立法過程始終,是一個由多環節構成的立法決策鏈,必須與整個法律文本一道,充分利用法律制定的程序性機制,在每個環節把好關。法律名稱的設置是立法技術規范的重要組成部分,將來編制立法技術規范時應將法律名稱的設置技術納入其中。

  關鍵詞  法律名稱  良法  法律文本  立法技術規范





論科學證據的實質審查



縱  博

(安徽財經大學法學院教授


  摘  要  對于科學證據的審查有遵從模式和教育模式兩種不同模式:前者要求裁判者應當尊重科學證據,一般只要求對科學證據進行形式審查;后者則在為裁判者提供一定科學知識的基礎上要求裁判者對科學證據進行實質審查。我國的科學證據審查總體上屬于遵從模式。隨著新類型科學證據的增加以及科學證據范圍的擴張,我國的刑事法官在維持原有形式審查的基礎上,必須對科學證據進行一定程度的實質審查,僅進行形式審查無法保障科學證據的科學性和可靠性。因法官作為非科學專家的普通人,對科學證據的審查無法達到科學界的同行審查水平,故其審查并非從科學視角對科學證據原理的檢驗,而只須從訴訟證明視角審查科學證據的原理是否可靠、該原理是否被正確適用。原理的可靠性審查主要是審查科學證據的原理是否明確、是否有可信證據證明原理的可靠性、是否存在對原理的根本性爭議幾個方面;原理適用的正確性審查主要是審查科學證據的操作過程和方法、分析和計算方法、專家對意見的論證是否符合科學原理的要求。在科學證據的審查中,多元專家的參與有助于法官的實質審查,但應對不同類型專家的功能進行清晰劃分;專家的輔助性意見應予以公開并接受異議;同時應保障法官對科學證據的獨立判斷權。

  關鍵詞  科學證據  證據可靠性  實質審查  科學知識供給  多元專家參與機制





遺囑處分財產限制之衍進的中國法律史敘事



蔡曉榮

(蘇州大學王健法學院教授


  摘  要  傳統中國基于自身獨特的社會倫理和家族主義傳統,對被繼承人通過遺囑處分財產之行為采取一種限制性立場,其具有維護父子親緣格局、維系家族存續和血緣親情等價值取向。自近代以來,受大陸法系國家繼承立法的示范,經由立法者和司法者的持續努力,中國循次而進在繼承法中引入了一個立足于個人權利本位、符合形式理性、以限制遺囑人任意處分遺產為核心內容的特留分制度。回溯遺囑處分財產限制從傳統到近代的衍進脈絡可以發現,維護血緣親情、尊重人倫情理始終是其不變的價值追求。今日重溫這些歷史敘事,對于我們反思和完善當下中國的遺囑處分個人財產法律規則,仍可提供良多啟示。

  關鍵詞  遺囑處分財產  特留分制度  血緣親情





著作權法中作品獨創性的作品類型邏輯



王國柱

(吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院教授


  摘  要  作品類型與作品獨創性之間存在內在關聯。作品類型是作品獨創性的類型化呈現方式,作品獨創性是生成作品類型的決定性因素。作品類型為闡明作品獨創性提供必要場景,作品類型為描述作品獨創性提供適格路徑,是獨創性抽象敘事的相對具體化。開放的作品類型體系是作品獨創性邏輯延伸的結果,作品類型體系的開放性是作品獨創性“主體性”特質和“創造性”特質的要求。法律示例的作品類型是作品獨創性判定的輔助條件,示例的作品類型可以提示作品獨創性判定的方向,提供差異化的獨創性判定思路。應當以合乎作品獨創性的展開邏輯為原則、以優化具體要素的配置為手段來改進著作權法中作品類型的示例方式。法律未示例的作品是作品獨創性判定的適格對象。在適用“符合作品特征的其他智力成果”兜底條款時應當厘清未示例作品與示例作品類型之間的關系,以作品獨創性判定的內在邏輯引領兜底條款的適用,以作品的領域限定要件作為作品獨創性判定的前提,對“作品特征”進行全面考察。

  關鍵詞  作品獨創性  作品類型  開放式兜底條款  作品構成要件  未示例作品



責任編輯:郝魁府
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