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《法商研究》2022年第3期
發布日期:2022-05-23  來源:法商研究雜志

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  經濟法新型責任形態的理論拓掘

  作者:張守文(北京大學法學院教授)

  摘要隨著經濟立法的發展,經濟法新型責任形態不斷涌現,對其可以從“形式-狀態”兩個維度展開研討:一方面,從責任形式維度,應分析經濟法新型責任形式的類型、立法體現及相關影響因素,揭示其對既有責任形式的拓展;另一方面,從責任狀態維度,應當對上述責任形式的生成、分布、適用和演變等存續狀態進行挖掘,以揭示其背后的責任原理和責任機制,并促進經濟法責任制度的結構和功能的完善。責任形式及其存續狀態,體現了特定的法律價值和法治理念,其蘊含的經濟法治邏輯會直接影響經濟法規范結構和經濟法秩序的形成。把握經濟法治邏輯,既有助于理解經濟法責任與其他部門法責任的差異性和互補性,推進整體法治體系的完善,也有助于整合經濟法的規范論與價值論、運行論的研究,推動經濟法責任理論乃至整體法律責任理論的深化。

  關鍵詞:經濟法  新型責任  形式與狀態  經濟法治邏輯


  我國司法改革的內卷化風險及其治理

  作者:王祿生(東南大學法學院教授、博士生導師、東南大學人民法院司法大數據研究基地研究員)

  摘要受制于一系列主客觀因素,我國司法改革正在面臨內卷化風險。這表現為司法改革往往只能在既定框架下對有限領域展開審時度勢、持續不斷的調整;盡管改革在相關領域取得顯著的成效,卻難以完全實現預期目標,改革因成效不均衡而無法全面深化。從根源來看,我國司法改革過程中司法獨特性與政治統一性博弈形成的角色約束,“地方試點主義”與“政治錦標賽”疊加而成的競爭傾向,領導決策與政治動員結合產生的行政主導共同型塑并強化了內卷化風險。治理內卷化風險,必須打破角色約束,避免將司法改革作為緩解體制改革壓力的制度性工具,并從制度上充分回應司法需求;限制競爭傾向,降低試點的隨意性與偶然性,提倡有序試點和理性競爭;破除行政主導,保障依法推進、擴大多元參與、提倡增量改革。

  關鍵詞:司法改革  內卷化風險  法院人員分類管理  法官員額制


  搜索引擎服務提供者的注意義務

  作者:楊顯濱(中國人民大學民商事法律科學研究中心博士后研究人員、上海大學法學院副教授)

  摘要與《中華人民共和國侵權責任法》第36條第3款相比,《中華人民共和國民法典》第1197條在“知道”的基礎上增加了“應當知道”的表述,課以網絡服務提供者注意義務。這似乎為學界關于搜索引擎服務提供者是否負有注意義務的爭論畫上了句號,但仍有諸多不盡人意之處。應當對搜索引擎服務提供者注意義務的具體內容進行建構,包括通知前的主動防范義務和通知后的危險控制義務。主動防范義務要求搜索引擎服務提供者對網絡用戶輸入的、無網頁鏈接的關鍵詞承擔過濾義務,并在用戶協議或服務協議中列明擬過濾的關鍵詞。危險控制義務要求搜索引擎服務提供者對權利人的“通知”、網絡用戶的“聲明”等進行審查或履行“轉送”“告知”“及時采取必要措施”“及時終止所采取的措施”等義務時,負有防止危險發生或擴大的注意義務,力爭達致權利人、網絡用戶、搜索引擎服務提供者之間的利益衡平。

  關鍵詞:搜索引擎服務提供者  注意義務  主動防范義務  危險控制義務


  國際投資協議日落條款研究

  作者:魏艷茹(廣西大學法學院教授)

  摘要國際投資協議普遍存在有關自身終止事宜的終止條款,日落條款內嵌于此。日落條款為投資者剩余權利保護、東道國投資治理變革預設了制度空間。晚近部分國家在共同終止老一代國際投資協議時嘗試對其日落條款進行嗣后管理,使之更契合現實需要,但國際投資協議獨特的三角結構令相關管理面臨國際法風險。因立場和視角偏差,投資仲裁庭視野中的日落條款與締約方視野中的相應事物可能存在很大的不同,此方面投資仲裁實踐有限且混亂,仲裁庭之間尚未形成禁得起推敲的普遍共識。就中外國際投資協議日落條款而言,在制度預設方面,締約方必要時應在綜合貿易類協議項下的國際投資協議中增設日落條款,同時完善日落條款的表述;在嗣后管理方面,締約方不予嗣后管理時應注意與日落條款的銜接,予以嗣后管理時應盡量采用明示的方式。

  關鍵詞:國際投資協議  日落條款  條約終止  剩余權利


  保護規范理論的適用困境及其紓解

  作者:何  源(上海社會科學院法學研究所副研究員)

  摘要在我國行政訴訟中,被訴行政行為與當事人之間是否具有利害關系是界定原告資格的關鍵標準。為了給利害關系認定提供客觀清晰的判斷框架和思考步驟,我國行政審判嘗試引入德國法上的保護規范理論。但是,法律解釋技術的不成熟導致保護規范理論在適用中遭遇法規范目的解釋不確定與“空轉”困境,并在客觀效果上導致當事人的訴權受到限縮?梢圆捎妙愋突m用與公因式提取的技術緩和法規范目的解釋不確定性與“空轉”困境。當事人的“限訴”困境則可以通過私益保護性標準的松動與注意要求規則的適用予以化解。

  關鍵詞:行政訴訟  原告資格  保護規范理論  主觀公權利  利害關系


  限制加重原則之反思與并科原則之提倡

  作者:劉湘廉(西南政法大學法學院副教授、西南政法大學量刑研究中心研究員)

  摘要限制加重原則因存在違背刑法基本原則、缺乏科學適用標準、不利于刑罰目的實現等固有缺陷而受到理論界的廣泛質疑。雖然經過兩次以修正案的方式對其進行“打補丁”式的修正,但是仍沒有消除其在“總和刑”和“最高刑”限制上存在的邏輯悖論,甚至帶來刑期適用不均衡、部分犯罪被虛化、“犯罪有獎”等問題;诓⒖圃瓌t在體現量刑公平正義、實現刑罰目的和發揮刑罰功能等方面的合理性,應當在立法上以并科原則取代限制加重原則,以便從根本上解決數罪并罰制度的并罰原則問題。至于并科原則可能帶來“刑期過長”等問題,可通過刑罰執行中減刑、假釋等制度的適用及其規則的調整予以消解。

  關鍵詞:數罪并罰  限制加重原則  并科原則  量刑規范化  新罪  漏罪


  股東出資義務“常態加速到期理論”之反思——兼論對不誠信認繳出資行為的可行規制

  作者:郗偉明(山西財經大學法學院教授、博士生導師)

  摘要當公司未解散也未破產時,股東出資義務可否加速到期關系到公司及股東、債權人之利益。股東雖然只對公司債權人間接擔責,但是基于派生關系債權人獲得公司責任財產仍源于股東。從解釋論角度觀之,股東出資義務“常態加速到期理論”在有限責任對價、契約履行期限、非破產清算補資擔責、情勢變更等方面殊值商榷;從立法論角度觀之,股東出資義務“常態加速到期理論”不具有正當性、不必要且其啟動標準不可行。對不誠信認繳出資行為的規制,現行法已經提供若干可用制度,完全不必引入副作用極大的常態加速到期制度。

  關鍵詞:出資義務  加速到期  解釋論  立法論  不誠信認繳


  復合型法治:破解鄉村治理難題的一種制度性框架

  作者:王  勇(大連海事大學法學院教授、博士生導師)

  摘要自改革開放以來,我國的鄉村治理取得了可喜的成績,但是,也存在“鄉村隔閡”的問題。其先后表現為“鄉政壓倒村治”和“鄉政疏離村治”,鄉村治理現代化和法治化持續地存在“結構難題”和“抽象難題”兩個問題。前者表現為政府管理與村民自治之間的權力和組織錯位,后者表現為國家立法主導的成文法與鄉土社會的相互乖離。基于對鄉村治理的權力結構、治理策略、治理規范等綜合分析,復合型法治模式的構建,在鄉村治理層面提供了一個具有包容性和實效性的制度框架,在依法治理和有效治理的導向下處理國家、社會與公民之間的關系,處理國家法與非正式規則之間的關系;凇班l政”與“村治”的復合治理結構,基于正式規則與非正式規則的復合規范體系,基于復合型法治的鄉村治理能夠有效彌合“鄉村隔閡”,重新激活“鄉政”與“村治”兩個內生動力,推進鄉村治理的法治化和現代化。

  關鍵詞:基層治理  鄉村治理  村民自治  復合型法治


  違法性認識錯誤的證明困境及其出路

  作者:吳  桐(北京大學法學院博士研究生)

  摘要隨著法律規范的精細化和法定犯時代的到來,以知法推定為基礎的“不知法不免責”理念逐漸松動,違法性認識錯誤成為司法實踐中常見的辯護事由。雖然違法性認識證明的困難性已難以成為支撐“違法性認識不要說”的理論根據,但是與僅屬于主觀事實的違法性認識不同,違法性認識錯誤兼具主觀事實和否定事實的雙重特性,辯方如何有效證明其存在仍是司法實踐中的難題之一。在訴訟證明中,應當明確控方證明違法性認識的推論步驟,嚴格限制推定的適用范圍;對屬于辯方證明的違法性認識錯誤應從證明方式、證明責任、證明標準3個方面區分定罪證明與量刑證明,充分發揮間接證明的靈活性,以保障違法性認識錯誤作為辯護事由的實效性。

  關鍵詞:違法性認識  違法性認識錯誤  主觀事實  否定事實  證明責任


  我國企業年金法律制度的檢視與完善

  作者:金昱茜(湖南大學法學院助理教授)

  摘要我國《企業年金辦法》將企業年金定義為企業和職工共同建立的補充養老保險制度。當前規范體系存在制度定位偏差、規則內容雜糅等問題,導致主體間法律關系不明、責權義務不清,制約企業年金制度發展。從功能視角觀察,企業年金既是勞動法律關系中雇主對雇員付出的勞動與忠誠所給付的“延付酬勞”,又是國家為應對老齡社會風險所構建的社會保障法律體系中的保障給付項目,具有“企業-社會給付”的二重屬性。我國企業年金法律制度的完善應在厘清制度屬性的基礎上,明確企業年金作為政府引導的、由企業基于自愿承諾主導實施的補充養老保障制度之核心內涵,參考比較法上的制度規范與具體措施,匡正和補強現有規則,賦予企業自主決定權,同時落實國家管理與支持的雙重責任。

  關鍵詞:企業年金  企業給付  社會給付  企業自主決定權  國家責任


  留置抗辯權的體系構建:以牽連關系為中心

  作者:莊加園(上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師)

  摘要當合同雙方當事人互負債務時,無論是《中華人民共和國民法典》第525條規定的同時履行抗辯權,還是《中華人民共和國民法典》第447條規定的物權留置權,都不足以成為迫使對方給付的間接強制手段,F今的司法實踐如欲解決上述擔保需求,可借助物權留置權的實質要件與該條“當事人互負債務”的寬泛文義,為留置抗辯權的行使提供解釋依據。《中華人民共和國民法典》第525條不應局限于同一合同的對價關系,而是擴及于廣義的牽連關系。此類留置抗辯權的牽連關系不應限于《中華人民共和國民法典》第448條規定的“同一法律關系”,而是盡可能地擴張為“內在的、相互關聯的、統一的生活事實”。

  關鍵詞:留置抗辯權  牽連關系  同時履行抗辯權  物權留置權


  污染環境罪司法適用的困境及其破解

  作者:樊建民(河南大學法學院教授)

  摘要由于地方政府與污染企業的利益聯結、污染企業的經濟實力與嚴密的組織構造、直接受害人的程序缺位、刑法謙抑理念的不當助推,因此導致污染環境罪在司法適用中出現“刑不制罪”的困境。在現行立法和司法解釋的框架內,應秉持積極能動、又嚴又厲的刑事司法理念,擴大對犯罪參與者的打擊范圍和打擊力度,強化刑罰的必然性和威懾力,以期實現污染環境罪在司法適用中“以刑制罪”的目標。在完善企業環境保護合規制度的前提下,以環境行政機關、刑事偵查機關、審查起訴機關、刑事審判機關的職能定位為基點,以罪案移送制度為主線,構建污染環境罪司法適用的綜合保障機制,強化該罪在司法適用中“以刑制罪”的司法效果,以有效遏制和預防污染環境犯罪。

  關鍵詞:污染環境罪  刑不制罪  以刑制罪  企業環境保護合規制度


  國有企業規則的國際造法走向及中國因應

  作者:畢  瑩(浙江大學光華法學院副教授、博士生導師)

  摘要碎片化國際競相造法的背后是歐美國家有序推進國有企業獨立規制的新“主體—行為”二元構造:以超越所有權的“廣義控制說”為主體審查重心,以脫離自由理念的“管理貿易+國家安全”組合為行為規則基點,旨在實現未來對國有企業全面掌控的主導權,《中歐全面投資協定》反映的正是這一造法走向。我國應善用各類區域路徑,在主體上,針對“廣義控制說”的雙層網狀構架,細化規制第一層、靈活應對第二層,確立一種“可防可攻”的國有企業定義;在行為上,一方面從例外或免責的視角構建對抗性治理框架,另一方面率先重視并落實“目的平衡原則”和“比例原則”,積極開拓自身的國有企業規則,變被動為主動,扭轉當前南北不平衡的造法局面。

  關鍵詞:國有企業  國際造法  控制  競爭中立  管理貿易


  環境民事公益訴訟的界限

  作者:劉  靜(武漢大學環境法研究所副教授)

  摘要我國立法引入了環境民事公益訴訟的概念,但未對其進行界定。學界對其下定義從“公共利益”一詞的語義分析入手,而“公共利益”本身含義含混多變,充滿爭議,既無法明確界定公益訴訟的范疇,也難以回應實踐中環境民事公益訴訟保護利益多元、司法權是否過度侵入立法權和執法權的問題。對環境民事公益訴訟的界定應采取功能主義的路徑,將其置于與傳統訴訟的差異,以及司法權與立法權、行政權關系的背景下進行。由于代表人訴訟制度遇冷,因此除普遍性利益之外,我國環境民事公益訴訟還為集合性利益提供保護。此外,環境民事公益訴訟還承擔著一定的政策形成、補充執法與監督行政的功能。

  關鍵詞:環境民事公益訴訟  功能主義  公共利益  司法權

責任編輯:郝魁府
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