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《法商研究》2021年第6期
發布日期:2021-11-19  來源:中國法學網

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文章摘要

 

論監察機關與公安司法機關的管轄銜接——以深化監察體制改革為背景

董  坤

(中國社會科學院法學研究所研究員)

摘  要  從法律規定和辦案實踐看,監察機關與公安司法機關在案件管轄上的銜接主要涉及互涉案件管轄中的主辦與協助、共有管轄權案件的分工與協商、移送案件在級別管轄中的對應與銜接。當一人涉嫌數罪,分別由監察機關與偵查機關管轄時,宜采以監察機關管轄為主,以分案管轄與主罪管轄為輔的原則;在法律規定檢察機關與監察機關對某些司法工作人員利用職權實施的職務犯罪案件均有管轄權的情況下,兩機關應加強溝通協商,原則上應優先考慮由檢察機關管轄;當監察案件移送司法機關時,宜由承辦案件的監察機關移送同級檢察機關,由檢察機關以“體內循環”的方式進行系統內的級別管轄調整,同時應積極與監察機關溝通,與審判機關協商,以確保級別管轄的順暢銜接。

關鍵詞  監察體制改革  管轄銜接  互涉案件管轄  共有管轄權  移送案件管轄

 

應急行政決策中公眾參與機制的構建——以突發公共衛生事件應對為例

夏金萊

(廣東財經大學法學院副研究員)

摘  要  應急行政決策是應急狀態而非緊急狀態下的決策,與常規行政決策并非截然對立。公眾參與并不必然導致決策低效,應急行政決策中公眾參與的意義不僅在于促進決策民主化,更在于提升決策科學性,推動決策順利執行以及有效監督決策權。有效的參與方式應利于實現促進決策科學化和法治化的目的,并實現公眾參與和決策效率的平衡。可以區分專家、社會組織和普通公民,確定不同的參與環節、參與權限和參與方式。應提升專家和專業機構參與決策的主動性和權限,社會組織作為執行者參與決策,普通公民則以積極和消極兩種方式參與決策。

關鍵詞  應急狀態  行政決策  公眾參與  突發公共衛生事件

 

個人信息保護進路的倫理審視

楊  貝

(對外經濟貿易大學法學院副教授)

摘  要  當前的個人信息保護進路可以歸為兩類:分享優先與控制優先。整體而言,這兩種保護進路的共識多于分歧,都力求兼顧各方利益,反對極端主張。在實踐中普遍應用的場景主義規制決定了是分享優先還是控制優先的進路之爭會在各個場景出現,最終導致具體規則的隨機、多元甚至矛盾。為了形成穩固、統一的價值邏輯以及為構建合理的新秩序提供正當性支持,需要從倫理層面審視個人信息保護的基本進路:首先對兩種進路予以底線倫理審查,判定兩者是否有害他人的合法權益;其次考察兩種進路對信息主體、信息共有人、非信息共有人這3類群體以及對人的發展、經濟發展、環境和諧、文化繁榮這4項社會發展目標的影響,從而選擇在倫理上更具正當性的保護進路。

關鍵詞  個人信息保護  分享優先  控制優先  底線倫理  后果權衡

 

個人數據權利刑法保護的立場選擇及實現路徑

李鳳梅

(沈陽師范大學法學院教授)

摘  要  個人數據權利不僅關涉公民的人格權和財產權,而且與國家安全、公共安全密切相關。基于數據個人私有而構建的個人控制論既存在邏輯偏差,也無法有效防控濫用數據權力(利)的風險。我國刑法應基于社會控制論的立場,注重數據的整體安全與動態保護,明確基于公共利益需要的個人數據利用原則及“以國家數據論”的個人數據的范圍;引入以場景為導向的、動態的情境完整性理論,尋求數據權利與數據技術發展之間的平衡;以修改、解釋刑法與增設附屬刑法相結合的方式,明確數據跨境流動過程中所涉及的刑事責任問題,重擇個人數據權利刑法保護的路徑。

關鍵詞  個人數據權利  刑法保護  個人控制論  社會控制論  情境完整性理論

 

搜索引擎操縱搜索結果行為的反壟斷法規制

陽東輝

(廣西大學法學院教授、博士生導師)

摘  要  基于獲得更高的搜索廣告收入和排擠競爭對手的目的,搜索引擎公司往往通過搜索偏見和惡意屏蔽等操縱搜索結果行為實施壟斷,濫用市場支配地位,欺騙和誤導消費者。目前我國適用反壟斷法規制操縱搜索結果行為面臨指導理論滯后、雙邊市場界定細則缺失、未將操縱搜索結果作為新型濫用市場支配地位行為予以枚舉、專業的搜索中立監測機構缺位等諸多困境。我國可以借鑒美國和歐盟有關搜索引擎操縱搜索結果行為的反壟斷執法經驗,明確規定反壟斷法適用的理論基礎和條件,確立雙邊市場的界定標準,具體列舉操縱搜索結果的行為樣態,對濫用市場支配地位者實施有限的舉證責任倒置以及成立專業的搜索服務監測機構。

關鍵詞  操縱搜索結果行為  搜索廣告  搜索偏見  搜索中立  反壟斷法

 

網絡數據長臂管轄權——從“最低限度聯系”標準到“全球共管”模式

邵  懌

(北京化工大學文法學院副教授)

摘  要  長臂管轄權作為一種特殊的司法管轄權,其與網絡數據的結合最早可以追溯到20世紀80年代中期,然而在相當長的一段時間內,數據只是進一步確定“最低限度聯系”存在的連接點之一,其獨立價值并未被重視。這一狀況自2018年《歐盟一般數據保護條例》生效以來發生了根本性的轉變,以《歐盟一般數據保護條例》為代表的部分專門性數據立法參考保護管轄原則的意涵,極端擴張了國內立法的域外適用,并通過設立具有司法職能的監督機構,為司法管轄權的單方域外行使提供了替代路徑。這一架構摒棄了“最低限度聯系”標準的使用,轉而以“全球共管”模式來指導管轄規則的設計,賦予本國法院“對起訴時與管轄區域有聯系的非居民被告的管轄權”,具備了長臂管轄的外觀要件。這一長臂管轄權擴張的新模式對于我們而言既是挑戰亦是機遇。挑戰在于:單方司法管轄權的域外擴張會導致國家間管轄權沖突與爭訴的常態化,無疑將對各國司法主權造成極大的沖擊;機遇在于:不同于“最低限度聯系”標準,全新司法管轄規則的適用具有“保護管轄”的意涵,其與網絡主權并非天然地對立。辯證地研究美歐相關立法與司法實踐能為構建網絡數據長臂管轄權的中國模式提供有益的參考與經驗。

關鍵詞  長臂管轄權  域外管轄  網絡數據  最低限度聯系  全球共管

 

當代中國法理學主體性發展的內卷化及其克服

鄒益民

(河南大學法學院副教授)

摘  要  當代中國主流法理學的發展呈現專業化、技術化和功能化加強的趨勢,與整個社會生活失去聯系,并把技術上的強功效當作法律發展的標準,從而脫離、遮蔽與消解對美好生活的追求,在主體性發展上無甚作為,陷入內卷化困境。這是由中國法理學堅持片面肯定的現實觀、無視中國人對美好生活的想象力、無力反思中國主體性的可欲性所導致的。要破解這種內卷化困境,我們可以堅持反思的現實觀,運用想象力,以此發展中國的法律形式,表達整體性的中國社會,形成自主的中國法理學立場,最終形成中國法理學的可欲的主體性。

關鍵詞  法理學  主體性  內卷化  想象力  可欲性

 

關聯公司法人人格否認的實證研究

李建偉

(中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師)

摘  要  實證研究表明,在審判中關聯公司法人人格否認存在3種規律性現象:支持法人人格否認比率高,適用要件不統一,援用裁判依據混亂。背后的原因有二:現行法規定的抽象性高,且作為糾紛主流的橫向法人人格否認面臨裁判依據缺失的問題;最高人民法院15號指導案例裁判要旨表述有欠缺,導致各級人民法院參照適用出現偏差。未來修訂公司法、制訂司法解釋完善法人人格否認規范,須完成3項任務:為橫向法人人格否認確立直接的規范依據;嚴格適用條件,強調法人人格否認的例外性;適用情形的立法技術采概括加開放式列舉方式,留給法官必要的自由裁量權。

關鍵詞  法人人格否認  橫向法人人格否認  關聯公司  人格混同

 

稅收政策公平競爭審查制度的問題及其對策

鄧  偉

(中山大學法學院助理教授)

摘  要  稅收政策是公平競爭審查制度規制的重點對象。稅收政策與公平競爭在總體上存在3個維度的關系:稅收政策在公平競爭之中、稅收政策在公平競爭之上、稅收政策在公平競爭之外。應該依據兩者關系的類型設置差異化的公平競爭審查標準:對于在公平競爭之中的稅收政策,應該遵循稅收公平原則,按照“選擇性”標準進行審查;對于在公平競爭之上的稅收政策,應該審查是否存在競爭失靈的前提,繼而檢驗稅收調控的有效性;對于在公平競爭之外的稅收政策,原則上不受公平競爭的約束。改進稅收政策公平競爭審查制度,首先應建立“先合法性后合理性”的二階審查秩序;其次是擴大規范性文件的審查范圍,同時提升公平競爭審查制度立法效力層級;最后是針對稅收與競爭的三維關系構建“除外適用范圍+審查范圍+審查后豁免”的審查模式,并完善相應的審查標準。

關鍵詞  稅收政策  稅收中性  稅收調控  公平競爭審查

 

為我國四要件犯罪構成理論辯護——以共犯論為視角

黃明儒

(湘潭大學法學院教授、博士生導師,法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心平臺研究人員)

摘  要  犯罪構成是認定犯罪的“準據”,其具體類型主要有四要件犯罪構成理論與階層犯罪構成理論的劃分,前者在我國本占據絕對的主導地位,但伴隨刑法學知識的轉型而受到越來越多的質疑。以共犯論為視角,通過對四要件犯罪構成理論在認定犯罪時的理念和方法的雙重厘清,可以發現該理論其實并不像批判者所認為的那樣一無是處,反而具有理論和實踐上的雙重優勢。完善我國四要件犯罪構成理論在認定共犯方面不足的對策,是按照司法認知的過程對四個要件的排列順序進行微調,對于未達刑事責任年齡者(無刑事責任能力者)與有刑事責任能力者共同侵害(或威脅)法益的特殊案件類型,可根據1997年《中華人民共和國刑法》第25條第1款的規定以單一正犯體系進行處理。

關鍵詞  四要件犯罪構成理論  階層犯罪構成理論  共同犯罪  單一正犯體系

 

后果論視角下的刑事證明標準——以“排除合理懷疑”為中心的分析

王  彬

(南開大學法學院副教授、博士生導師)

摘  要  在疑案判決中,法律程序中的事實探知無法獨立于對裁判后果的考量,“排除合理懷疑”作為證明尺度應該體現司法決策在準確性與效益性之間的均衡。道義論的進路將“排除合理懷疑”作為證明過程正當化的虛飾手段而使其淪為模糊不清的道德話語,而后果論的進路則將其作為錯判風險的分配機制使之轉化為可操作的證明技術。根據“排除合理懷疑”的經濟學公式,錯判風險的情境性考量要求證明標準的層次化表達和類型化解釋,這也體現了法經濟學與法教義學之間的互通之處。

關鍵詞  排除合理懷疑  后果論  道義論  刑事證明標準

 

論財產權利“登記能力”對物權效力體系的影響

李永軍

(中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師)

摘  要  哪些財產權利可以登記,哪些財產權利不可以或者客觀上不能夠登記,屬于登記能力問題。一方面,有些本來就沒有登記能力并按照法律規定其通過占有或者交付就可以完成公示并達到維護交易安全目的的動產物權,我國民法典不恰當地賦予了登記能力,且賦予其登記對抗效力,如動產抵押權;另一方面,對于很多原本具有登記能力的不動產物權,我國民法典規定不需要進行登記就可以產生,登記也僅僅具有對抗效力,如地役權。如此一來,物權與債權的區分將變得困難,民法典的效力體系也將受到沖擊。人民法院的司法實踐已經體現出這一安排的不妥當性,應當在民法典的實施過程中采取有效措施,如司法解釋的補充、概念的限縮解釋或者擴大解釋,來加以克服。

關鍵詞  民法典  登記能力  登記對抗  物權  債權

 

回歸與獨立:執行和解的私法解釋考辨

劉哲瑋

(北京大學法學院副教授)

摘  要  執行和解是一項中國本土性制度,并無比較法可供參照。從1982年《民事訴訟法(試行)》發軔,長期以來一直被作為一項公法制度。但經過數輪修法和司法解釋的更迭,執行和解在規范層面已經與執行措施和執行根據松綁,回歸為一項獨立的民事合同。理論上不同學說也都認可執行和解中包含私法行為,執行和解回歸民事合同不存在實質的理論障礙。在回歸私法行為后,有必要運用民法解釋方法分析執行和解的法律效果,其中的疑難問題是執行和解確立的債權與原執行根據確定的執行債權之間的關系。執行和解本身的特質決定了其是一種獨立合同類型,而不是傳統民法意義上的和解合同、實踐合同、附條件合同、新債清償。在解釋執行和解的內容和效果時,必須尊重當事人的意思表示,承認在不同類型的案件與和解協議中存在不同的意思解釋方案,不能冀望借用一個民法概念對其效力作出統一界定。即便要構造任意性規范,也需要充分考慮執行債權已經具備既判力和強制執行力的特殊性,切實保障債權人的利益。

關鍵詞  執行和解  執行措施  私法行為  新債清償  意思表示

 

著作權法強制性過濾機制的中國選擇

萬  勇

(中國人民大學法學院教授、博士生導師)

摘  要  為了解決所謂的“價值差”問題,《歐盟數字單一市場版權指令》引入強制性過濾機制,將發現侵權內容的責任由權利人變成網絡服務提供者,將“通知-移除”規則改為“通知-篩除”規則。歐盟的這一立法極具爭議,被認為存在侵犯基本權利、損害競爭與創新等問題。美國也曾試圖在法律中引入強制性過濾機制,但因受到互聯網企業的強烈反對而終止。中國應著眼于提升本土互聯網企業的創新能力和全球競爭能力,審慎對待“通知-移除”規則的改革,暫時不宜在法律中引入強制性過濾機制。

關鍵詞  強制性過濾機制  避風港制度  “通知-移除”規則  “通知-篩除”規則



責任編輯:郝魁府
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