《法商研究》2020年第6期目錄
法治熱點問題
聚焦《行政處罰法》修訂
論我國行政處罰制度的完善——兼評《中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)》 李洪雷
論行政處罰的制裁性 王貴松
聚焦民法典(繼承編)
論法定繼承人繼承份額的均等分配——《中華人民共和國民法典》第1130條解讀 馬新彥
民法典時代共同遺囑的理論構造 汪洋
民法典繼承編遺囑形式要件效力解釋論 任江
法學爭鳴
刑法法益:現代刑法的正當根基和規制邊界 田宏杰
非法集資犯罪共犯范圍的過度擴張及其匡正 敬力嘉
法治論壇
我國破產法的系統性反思與重構——以世界銀行《營商環境報告》之“辦理破產”指標為視角 張欽昱
公司治理的新型機制:商刑交叉視野下的合規制度 崔文玉
認罪認罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權規則為例 郭爍
我國個人數據的法律規制——域外經驗及其借鑒 于浩
唐代贖法規則及其當代啟示 陳璽
創新型國家與知識產權法
我國知識產權訴訟中技術調查官制度的完善 楊秀清
論人工智能發明可專利性的法律標準 張洋
《法商研究》2020年總目錄
論我國行政處罰制度的完善
——兼評《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》
作者：李洪雷（中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師）
內容摘要：《中華人民共和國行政處罰法》是一部在我國行政法治建設進程中具有里程碑意義的法律，但在制度設計方面仍存在一定缺失。在修法中，應圍繞如下問題對其相關規定加以完善：行政處罰的概念與種類；應受行政處罰行為的主觀要件；地方性法規的行政處罰規定權；行政處罰的不成立與無效；一事不再罰；行政處罰的管轄；行政處罰的期限（時效）；以及行政處罰的聽證程序。
關鍵詞：行政處罰 主觀要件 地方性法規 行政行為無效 一事不再罰 聽證程序
論行政處罰的制裁性
作者：王貴松（中國人民大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要： 制裁性是行政處罰的本質屬性之一，在行政處罰的識別和適用中具有重要意義。在我國行政法理論和行政處罰法上，行政處罰是一種法律行為，制裁包含在效果意思表示之中。行政處罰的制裁是行政機關為了對已實施違法行為的違法者進行懲罰而課予其本來義務之外的額外負擔。制裁性可使行政處罰與剝奪不當得利、恢復原狀、預防性不利決定、公益性撤回授益行為等行政管理措施相區別，也能與現實中諸多類似行政管理措施得到區分。行政處罰種類內涵不清，常有適用不一的問題，但既然是行政處罰，就應當體現制裁性，但要受到過罰相當原則的限制，如此方可實現適用的統一性。在認定和適用行政處罰時，固然不能忽視監督救濟的便宜性要求，但也應當強調理論的整合性要求。
關鍵詞：行政處罰 制裁 行政管理措施 行政誘導措施 比例原則
論法定繼承人繼承份額的均等分配
——《中華人民共和國民法典》第1130條解讀
作者：馬新彥（吉林大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要： 雖然《中華人民共和國民法典》第1130條關于繼承人繼承份額的規定與1985年《中華人民共和國繼承法》第13條的規定完全相同，但因立法時代背景的不同，應當予以全新的闡釋。《中華人民共和國民法典》第1130條應當是繼承份額分配規范領域的一般條款，“一般化”的表述背后隱藏著界定其內涵的核心要素、具體的維度與空間，可以將法官的自由裁量置于一定的限度、框架之內。在平等、自由、和諧、友善等價值觀引領之下，完成一般條款的動態體系化建設，不僅可以克服法律適用中的“僵化”和“異化”，還可以保持規范領域內法的內在道德性，維護法律體系內在邏輯的一致性。
關鍵詞：民法典 繼承份額 均等繼承 一般條款 動態體系化 遺產的限定性
民法典時代共同遺囑的理論構造
作者：汪洋（清華大學法學院副教授、博士生導師）
內容摘要：共同遺囑是夫妻分別針對自己財產所作的死因處分，性質上屬于兩個獨立的單方法律行為，死因處分之間通過條件而具備關聯性，條件未成就時死因處分生效但不發生特定的法律效果。滿足關聯性認定的實質意義的共同遺囑有相互指定型遺囑與柏林式遺囑，不包括共同指定型遺囑。夫妻一方死亡后，生存配偶可以撤回關聯性處分，夫妻不得約定預先放棄撤回權。撤回效果是先死亡方關聯性處分的法律效果自動終止，相關遺產溯及適用法定繼承。柏林式遺囑宜采合并模式作為推定規則，在分離模式下則需區分繼承期待權與條件未決期間的期待權，后位繼承人享有附加條件尚未成就的繼承既得權。條件未決期間，先位繼承人受法定債之關系以及諸多處分限制，權利內容更趨同于用益權而非所有權，民法典時代的可行路徑是“生存配偶享有居住權+后位繼承人享有所有權”。
關鍵詞： 民法典 共同遺囑 死因處分 關聯性 后位繼承 居住權
民法典繼承編遺囑形式要件效力解釋論
作者：任 江 （溫州大學法學院副教授）
內容摘要：《中華人民共和國民法典》繼承編遺囑制度具有鮮明亮點，并為不符合法定形式要件要求的遺囑效力判定預留了解釋空間。通過體系解釋，從民事法律行為的構成要件出發，遺囑意思表示自作出時成立，在遺囑人死亡時生效，遺囑行為得以成立，產生約束力，并為繼承權提供了權利基礎；當繼承人接受繼承時，符合法定形式要求的遺囑發生強制執行力，產生遺產物權變動的效力；不符合要求的，僅當繼承人同意遺囑內容時，方可發生該效力。由此可在《中華人民共和國民法典》框架內實現遺囑人意思表示自由、遺囑形式要件緩和的解釋目標，并有效化解物權變動規則與遺囑繼承規則的內在體系沖突。
關鍵詞：民法典 遺囑 形式要件 意思表示 繼承權
刑法法益：現代刑法的正當根基和規制邊界
作者：田宏杰（中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師）
內容摘要：刑法法益，既是對前置法和刑法承載的憲法價值秩序之社會經驗事實（利益）進行價值發掘和規范承認的產物，又是對前置法和刑法按照憲法比例原則的要求對法益進行規范層級調整和比例分配保護的結果。刑事立法規制的正當根基和規范邊界在于對刑法法益保護的形式正義、實質正義和分配正義規則的堅守，而刑事司法規制的教義學適用指引則在于對前置法定性與刑事法定量相統一原則的秉持。
關鍵詞：刑法法益 憲法秩序 比例原則 立法規制邊界 司法適用規則
非法集資犯罪共犯范圍的過度擴張及其匡正
作者：敬力嘉（武漢大學法學院講師、武漢大學信息管理學院博士后研究人員）
內容摘要：在司法實踐中，非法集資犯罪的共犯范圍存在過度擴張的現象。其主要表現為不當處罰日常職業行為、日常交易行為與專業服務行為，其產生的原因在于非法集資犯罪風險預防機制缺位、刑事政策的從重導向以及共犯可罰性實質根據缺乏。鑒于刑法應堅持介入公民生活核心范圍的謹慎立場與最后手段性，應對這一過度擴張進行教義學限縮。處罰非法集資犯罪共犯的實質根據是行為對信賴法益具有抽象危險，而這一抽象危險的判斷標準在于非法集資犯罪幫助行為與正犯侵害法益結果之間的主、客觀危險連接。客觀危險連接的判斷標準在于幫助行為不具備社會相當性，并且有為獲取不法利益而實施幫助行為的客觀表現；主觀危險連接的判斷標準在于非法集資犯罪共犯的主觀明知，包括對幫助行為與正犯行為整體不法性的認識，與正犯實施共同侵害法益行為的意思聯絡，以及對幫助行為與正犯行為整體造成侵害法益結果的追求或放任。明確共犯可罰性的實質根據，可以匡正非法集資犯罪共犯范圍過度擴張的弊端。
關鍵詞：非法集資罪 共犯范圍 可罰性的實質根據 危險連接
我國破產法的系統性反思與重構
——以世界銀行《營商環境報告》之“辦理破產”指標為視角
作者：張欽昱（中國政法大學民商經濟法學院副教授、破產法與企業重組研究中心研究員）
內容摘要：世界銀行《營商環境報告》的“辦理破產”指標早期僅考核破產時間、成本與結果，聚焦有擔保債權人的利益，在加入以破產程序啟動、債務人財產管理、重整程序、債權人參與等為內容的破產框架力度指標后，愈發關注各方主體的利益均衡，對健全我國破產制度具有較大參考價值。我國破產法近年修法多采取通過頒布司法解釋的改革方式以提升“辦理破產”指標的排名，但修法邏輯反復、債務人資產利用率較低、債權人對破產程序監督不足，致使我國回收率指標總體表現不佳，部分框架力度指標有待完善。應當以破產效益為核心理念，樹立破產市場化、債權人參與常態化與運營資產整體化的觀念，著力升級破產法體系，加大債權人選任管理人的自由度，加強債務財產信息披露的透明度。
關鍵詞：營商環境 破產法 回收率 市場化 運營資產
公司治理的新型機制：商刑交叉視野下的合規制度
作者：崔文玉（上海大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要：合規制度作為企業風險防范的重要舉措，其作用范圍已從企業治理層面擴及刑事司法層面。以實現企業合規要求為目的的辯訴交易制度和暫緩起訴協議制度通過要求違法企業承諾制定以提高公司合規要求為對價的合規計劃來換取減輕量刑、延緩對企業的起訴決定的方式，不僅有利于從根本上鏟除企業犯罪的制度漏洞，更好地實現刑法的震懾和矯正功能，而且有利于堵塞企業內部治理的漏洞，為企業更好更快地發展打下堅實的基礎。英美暫緩起訴協議制度、辯訴交易、日本式司法交易制度對企業犯罪發現和預防作用的不同，為我國相關法律制度的構建提供了有益的借鑒。
關鍵詞：公司治理 企業合規 法人犯罪 暫緩起訴協議 辯訴交易 司法交易
認罪認罰背景下屈從型自愿的防范
——以確立供述失權規則為例
作者：郭爍 （北京交通大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要：雖然行政主導下的認罪認罰從寬制度的適用率在大幅提高，但是其中隱含著諸多制度性風險。在我國刑事司法強職權主義的傳統下，需要特別注意避免在“認罪認罰從寬”名義下基于屈從型自愿而達成的認罪具結。除此之外，輕罪羈押率高企、及時證據開示制度闕如以及值班/辯護律師的作用不能實質性發揮都或多或少地成為影響屈從型自愿形成的因素。盡快確立認罪認罰程序下的“供述失權規則”極具現實意義。
關鍵詞：認罪認罰 屈從型自愿 證據開示制度 供述失權規則
我國個人數據的法律規制
——域外經驗及其借鑒
作者：于浩（華東師范大學法學院研究員、博士生導師）
內容摘要：信息時代個人數據的個體性和公共性雙重屬性凸顯，個人數據問題的時代性及其所涉關系的復雜性使得既有法律難以對其進行有效規制。當前，我國個人數據的法律規制在實踐層面面臨司法適用沖突與立法表達缺位的困境，在理論層面存在個人數據權利性質爭論。放眼域外針對個人數據的規制，美國較為強調數據的財產權屬性而實施市場導向規制模式，歐盟則偏重個人數據的人權色彩而實施強政府干預的家長式控制模式，美歐的立法與司法實踐可以從不同視角為我國提供有益的經驗借鑒。為實現個人數據的公共經濟價值和個人權益保障的雙重平衡，需要創新規制思維，以個人數據分級分類保護為基礎，采取公法與私法協調規制的路徑，建立多元主體參與的法律規制體系。
關鍵詞：個人數據 數據分類 公私法協同 法律規制
唐代贖法規則及其當代啟示
作者：陳璽（西北政法大學教授、博士生導師）
內容摘要：納贖方式是中國古代貨幣發展歷程的直接反映，歷代贖金征繳方式存在較大差異。唐代贖法體系由律、令、典、敕等多元法律淵源構成，形成“長行之法”（律令體系）與“權宜之法”（詔敕體系）相互為用的贖法格局。經過司法實踐的不斷厘定與整合，唐代贖法在納贖范圍、適用原則、納贖方式、贖金歸屬等方面取得一定突破，可以為當代刑事政策與刑罰體系的完善提供重要歷史借鑒；在立法理念、刑罰適用、和解規則等諸多層面，可以為當代刑事和解制度的完善提供理論支撐與學術滋養。
關鍵詞：唐代贖法 刑事和解 形事政策 易科原則
我國知識產權訴訟中技術調查官制度的完善
作者：楊秀清（中國政法大學教授、博士生導師）
內容摘要：技術調查官制度是知識產權訴訟中查明技術事實的一項重要制度，我國現行司法解釋關于技術調查官職能的不當規定，致使技術調查官在司法實踐中成為“影子法官”。為有效規范技術調查官參與訴訟活動，應結合我國法規范、司法實踐運行情況和國外立法例，改變司法解釋從法院人員分類管理的角度將技術調查官定位于審判輔助人員的現狀，回歸民事訴訟法律關系的基本理論，將其界定為法官的技術專家，并以其訴訟地位為基礎優化其職責，明確技術調查意見的內容限于對技術問題事實方面的客觀描述、解釋與說明，作為一種供合議庭認定技術事實參考的專家咨詢意見，技術調查意見無需向當事人公開。
關鍵詞：知識產權訴訟 技術調查官 技術事實查明 技術專家
論人工智能發明可專利性的法律標準
作者：張洋（河南財經政法大學知識產權學院/民商經濟法學院副教授、知識產權產業發展研究院研究員、中南財經政法大學博士后研究人員）
內容摘要：回應人工智能給專利制度帶來挑戰的同時，亦應關注人工智能發明與專利制度之間的兼容性。人工智能發明應否獲得專利授權以及“三性”審查標準是研究人工智能的起點。本質為算法創新的人工智能發明突破了專利法保護的排除范圍而具有被授權的可能性。人工智能發明新穎性、創造性、實用性的審查標準均能夠在既有專利制度框架內尋求解決路徑。
關鍵詞：人工智能發明 可專利性 新穎性 創造性 實用性