《法商研究》2020年第4期
推進國家治理現代化的法治邏輯 周佑勇
我國民法典人格權立法的創新發展 楊立新
民法典用益物權規范的修正與創設 房紹坤
區塊鏈類型化的法理解讀與規制思路 趙磊
區塊鏈治理的政府責任 蘇宇
大數據經營者濫用市場支配地位的法律規制 殷繼國
比例原則的權利內置論 于柏華
修辭、隱科層與軟暴力：人民調解個案解紛策略分析 劉坤輪
股份回購中資本規制的展開——基于董事會中心主義的考察 潘林
產業化犯罪的幫助人員處罰畸輕問題思考 葉小琴
投資爭端解決的“聯合控制”機制研究——由投資爭端解決機制的改革展開 何悅涵
民法典時代環境侵權的法律適用研究 蔡唱
“南醫大女生被害案”的追訴時效問題研究 王志祥
定向增發保底協議效力的司法判定 李燕
推進國家治理現代化的法治邏輯
作者：周佑勇 [中共中央黨校（國家行政學院）政治與法律教研部教授]
內容摘要：法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依托，推進國家治理體系和治理能力現代化是一個由傳統治理向現代法治化治理轉型的過程。從法治角度看，這其中蘊含的理論邏輯與方法可以概括為良法善治論、公平正義論和法治系統論。在理論邏輯層面，中國法治作為現代法治，實質上就是良法善治，以法治的人民性為本質要求、以保障社會公平正義和人民權利為根本價值取向，是國家治理體系和治理能力現代化追求的最高境界。它透過良法善治及其所蘊含的人民性與公平正義理念，不僅為國家治理現代化轉型奠定了堅實的法治根基，也為其提供了所應遵循的價值基準。在邏輯方法層面，推進國家治理體系和治理能力現代化，必須堅持全面依法治國，以系統論方法統籌推進國家治理各領域各方面的法治建設。
關鍵詞：國家治理 治理體系 治理能力 依法治國 法治
我國民法典人格權立法的創新發展
作者：楊立新（天津大學法學院卓越教授，中國人民大學民商事法律研究中心研究員，中國人民大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要：《中華人民共和國民法典》人格權編在總結《中華人民共和國民法通則》人格權的立法經驗、保護人格權的司法實踐經驗以及人格權法理論研究成果的基礎上，實現了對人格權立法的創新發展。這些創新主要表現在人格權立法體例、人格權權利性質、人格權權利體系、人格權權利類型、人格權權利內容、人格權行使規則、人格權保護方式和人格權具體保護方法等方面。《中華人民共和國民法典》人格權編關于人身自由、性騷擾、肖像權、榮譽權、個人信息、婚姻自主權的規定還須進一步研究。《中華人民共和國民法典》人格權編的立法創新得益于立法者在全面貫徹民法典編纂的人文主義立法立場、敢于應對時代進步和科學技術發展的挑戰、勇于解決我國社會的現實需要、傳承我國當代民事立法的特色和傳統、吸收我國司法實踐和理論研究的創新成果等方面所進行的努力。《中華人民共和國民法典》人格權編的立法開創了大陸法系國家民法的立法模式，將引導尊重人格尊嚴和保護人格權的良好社會風氣，為保護好民事主體人格權提供裁判依據，鼓勵和推動人格權法理論的發展，推動社會文明的不斷進步。
關鍵詞：民法典 民法通則 人格權編 抽象人格權 具體人格權
民法典用益物權規范的修正與創設
作者：房紹坤（吉林大學理論法學研究中心、法學院教授、博士生導師）
內容摘要：《中華人民共和國民法典》對《中華人民共和國物權法》中的用益物權規范進行了適當的修正，并創設了新的規范。土地承包經營權的修正內容涉及期限、登記機構、處分，建設用地使用權的修正內容涉及設立原則、出讓合同內容、住宅建設用地使用權期限屆滿后自動續期的收費等，宅基地使用權和地役權的修正內容主要是個別表述的改變。新創設的規范涉及土地經營權、居住權，明確了其權利性質和內容。
關鍵詞：民法典 用益物權 土地經營權 居住權
區塊鏈類型化的法理解讀與規制思路
作者：趙磊 （中國社會科學院法學研究所研究員）
內容摘要：根據區塊鏈技術內部結構的不同，可將之分為公有鏈、私有鏈與聯盟鏈3種類型。公有鏈是完全去中心化的，參與者之間形成“技術信任”機制；私有鏈是中心化的，所有參與者完全依賴主導者；聯盟鏈是部分中心化的，參與者通過協議進行合作。公有鏈通過算法爭奪記賬權形成共識機制，私有鏈各個節點的記賬權是中心機構賦予的，聯盟鏈的共識機制是各個節點之間的彼此信任。聯盟鏈兼具公有鏈與私有鏈的優勢，具有信用多元、信息共享與高效率的特點，可廣泛應用于社會治理各方面。公有鏈的發展必須受到嚴格控制，對私有鏈要針對其應用領域和法律關系進行監管，對聯盟鏈則應實施穿透式監管。
關鍵詞： 區塊鏈 公有鏈 私有鏈 聯盟鏈 法律規制
區塊鏈治理的政府責任
作者：蘇宇（中國人民公安大學法學院副教授）
內容摘要：隨著區塊鏈技術的高速發展和廣泛應用，我國政府在區塊鏈發展與治理方面形成了比較系統的政策體系，相應法律框架亦在形成之中。區塊鏈的治理責任包含戰略實施與風險預防兩種不同的導向，政府治理責任的配置須充分考慮兩種價值導向的協調，公平分擔剩余風險，以合作治理實現引導行政，并基于防止災難原則、輔助性原則和實驗式治理原則配置具體的治理責任。
關鍵詞：區塊鏈 治理 政府責任 風險預防
大數據經營者濫用市場支配地位的法律規制
作者：殷繼國（華南理工大學法學院副教授、法治經濟與法治社會研究中心研究員）
內容摘要：大數據市場競爭的特殊性主要表現為“零價格”競爭、質量競爭以及競爭危害的隱蔽性。在相關市場的定量分析上，可以采用基于質量下降或成本上漲的假定壟斷者測試作為基于價格上漲的假定壟斷者測試的改進方法，但須解決質量和成本量化難題。在市場支配地位的認定上，市場份額推定標準依然具有較強的適用性，或者綜合考慮大數據的競爭屬性、經營者控制能力、競爭效應、經營者在關聯市場的市場力量等因素。濫用市場支配地位行為的判定，需要證明經營者在無抗辯事由的情形下實施了濫用行為且造成了競爭損害。對大數據經營者濫用市場支配地位行為的規制，在遵循回應型法律規制路徑的前提下，應重視大數據在賦予經營者市場勢力中的作用，建立健全以質量、成本為主要工具的分析范式，完善反壟斷法規則，促進我國大數據產業和數據驅動型經濟的健康發展。
關鍵詞：大數據經營者 相關市場 濫用市場支配地位 “零價格”競爭 反壟斷法
比例原則的權利內置論
作者：于柏華（浙江工商大學法學院講師）
內容摘要：比例原則在合憲性審查中的應用導致憲法權利的通脹，這構成人們質疑比例原則此種應用的正當性的重要理由之一。從權利的概念論角度看，運用比例原則進行合憲性審查有其理論根據。比例原則在一般正義理念中具有構成性地位。權利作為正義的切面，同樣體現了比例原則。在一般意義上，權利是一種以個人利益為起點、以他人負擔義務為終點的實踐推理過程。這種實踐推理遵循比例原則，在這個意義上比例原則是權利的構成要素。權利僅具有“有條件的阻斷性”，權利的結論意義與初顯意義兩者結合在一起構成權利的完整形態。由此觀之，比例原則與憲法權利是一體之兩面，運用比例原則確定憲法權利的合理界限的過程，同時也是基于憲法權利為相關實踐問題給出結論的過程。
關鍵詞：權利 實踐推理 比例原則 憲法權利
修辭、隱科層與軟暴力：人民調解個案解紛策略分析
作者：劉坤輪（中國政法大學法學教育研究與評估中心副教授）
內容摘要：作為一種解紛機制，人民調解如何在微觀層面切入具體糾紛，北京電視臺《第三調解室》的民間糾紛個案提供了分析人民調解微觀運作的具體場景，從“過程-事件”的分析框架出發，可以將人民調解介入個案的策略劃分為修辭、隱科層和軟暴力的三維解紛維度。修辭維度中所具體運用的移情策略、說理策略和論法策略，隱科層維度中的專業化或準職業化策略、合法性策略、公正策略和權威策略，軟暴力維度中的符號性策略、劇場化策略和認同策略，構成人民調解個案解紛的整體策略，從中可以看出人民調解解決民間糾紛的運作邏輯。在這個過程中，人民調解制度的根本屬性和制度價值得以彰顯，其所具有的非職業化和準職業化、易接近性與公正性、主體性或參與性以及共識性的制度特征，顯在或隱在地貫穿于具體的糾紛解決過程之中，以切入微觀個案的策略邏輯，凸顯出人民調解制度作為社會糾紛解決第一道防線的獨特價值。
關鍵詞：人民調解 解紛策略 修辭 隱科層 軟暴力
股份回購中資本規制的展開
——基于董事會中心主義的考察
作者：潘林（山東大學法學院副教授）
內容摘要：股份回購受到資本規制的約束。它的經濟實質在于公司財產無對價地逆向流入股東，是公司分配的一種典型形式。我國公司法中股份回購財源約束的欠缺是一個法律漏洞，將股份回購與公司減資相關聯的漏洞填補策略混淆了兩者的邏輯關系，制造了合同約定與公司程式的矛盾。我國公司法對股份回購的規制總體上采納了事由列舉的模式，但回購事由僅僅是表象，公司財務才是資本約束的核心。應實行統一的公司分配財源規制，而公司財源約束本質上是一個商業判斷。在“主體-權力-責任”的邏輯線索中，董事會作為商業判斷主體克服了決策上的主體缺位問題，化解了決策上的責任識別問題，適應了資本規制的進化方向。這也為我國公司法修訂中股東會中心主義與董事會中心主義的論爭提供了公司分配語境中的解答。
關鍵詞：股份回購 資本規制模式 公司分配 法律漏洞 董事會中心主義
產業化犯罪的幫助人員處罰畸輕問題思考
作者：葉小琴（武漢大學法學院副教授、武漢大學網絡治理研究院研究員）
內容摘要：產業化犯罪是指為謀取同一領域的違法所得，具有不同分工并形成流水線式作業鏈條的犯罪樣態。幫助人員是指以獲取勞動報酬或交易對價為目的，明知他人故意實施違法犯罪活動而通過各種形式予以促進的自然人或單位，在產業化犯罪中具有職業化及地域化的特點。幫助人員的數量在刑事司法過程中逐環節顯著遞減所表現出的處罰畸輕現象在預防犯罪、刑法共同犯罪條款的象征化、處罰結果反制處罰方式及選擇性司法方面形成法治風險。為確保和維持正義的社會秩序，應以寬嚴相濟的刑事政策為基本導向，基于行為與行為人的雙重視角采取“程序一律從嚴、實體分層從寬”的處置模式依法從嚴處罰幫助人員。
關鍵詞：產業化犯罪 幫助人員 寬嚴相濟 刑事一體化 中立幫助行為
投資爭端解決的“聯合控制”機制研究
——由投資爭端解決機制的改革展開
作者：何悅涵[大連自由貿易（港）區司法研究中心助理研究員、大連海事大學法學院博士研究生]
內容摘要：投資爭端解決機制面臨的正當性危機和可持續發展危機迫使投資條約締約國政府正視其改革的必要性，并根據各自國情踐行了不同的改革實踐。投資爭端解決的“聯合控制”機制為改革提供了新的方向。歷經“預設解釋”“實時解釋”“爭端參與”三階段的發展后，“聯合控制”機制將適用對象擴張至涉公共利益投資爭端。“爭端參與”式“聯合控制”機制聚焦投資條約締約主體與爭議主體不一致的問題，通過變革國家間爭端解決機制的方式實現由“扭曲的全球治理”向“真正的全球治理”的轉變。中國應提高“聯合控制”機制的透明度標準并增添“必要且適當”要求，將其引入與“一帶一路”沿線國家的投資條約升級版中，助推投資條約改革中國方案的形成與推廣。
關鍵詞：投資爭端解決機制 正當性危機 可持續發展危機 “聯合控制”機制
民法典時代環境侵權的法律適用研究
作者：蔡唱（海南大學法學院教授、博士生導師）
內容摘要：《中華人民共和國民法典》侵權責任編環境污染和生態破壞責任章相關規定的法律適用須明確立法目的，并以之為指導，著力于實現填補損害的一般目的、相關條款特定目的。相關概念界定不清以及損害責任分擔條款的適用等方面會影響法律適用的穩定性。建議將環境定義擴張至經人工改造的環境，采狹義生態損害概念。宜科學運用公私法結合的環境救濟規則，強化對環境私益救濟的支持。在法律適用中根據一般和特殊來區分環境侵權歸責問題，區分不同層面的因果關系理論。須關注環境侵權責任承擔方式的特殊性，在實踐中貫徹完全賠償原則，注重利用分配矩陣、醫療監測等新技術、新方法來幫助確定損害及其分配。將生態環境修復作為一般民法責任恢復原狀的特殊情形，發展其特殊規則。在法律適用中確定生態環境修復優先于恢復原狀費用賠償的原則。生態環境損害不是私益損害，不應適用私益損害優先的規則。
關鍵詞：民法典 環境污染責任 生態破壞責任 環境侵權 法律適用
“南醫大女生被害案”的追訴時效問題研究
作者：王志祥（北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師）
內容摘要：追訴時效問題既可以是刑事實體法問題，也可以是刑事程序法問題。“南醫大女生被害案”的追訴時效涉及追訴機關對犯罪嫌疑人麻某鋼的涉案行為有無權力予以追訴的問題，而這顯然是一個刑事實體法的問題。從貫徹從舊兼從輕原則的角度看，對于本案的追訴時效問題，應當適用舊法而不是新法關于追訴時效的規定加以解決。不能依據1997年《刑法》第12條關于溯及力規定中的“依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的”表述推斷出立法者在追訴時效的溯及力問題上采取的是從新原則。在追訴時效問題上，從舊兼從輕原則貫徹的結局實際上是單一的從舊原則。犯罪嫌疑人麻某鋼的行為不存在追訴時效延長的情形。對本案在報請最高人民檢察院核準追訴后有予以核準的極高可能性。適用1979年《刑法》關于追訴時效的規定解決本案的追訴時效問題，體現了刑法溯及力中的從舊原則，彰顯了罪刑法定原則的精神，因而是值得肯定的。
關鍵詞：追訴時效 溯及力 從舊兼從輕原則 從新原則 罪刑法定原則
定向增發保底協議效力的司法判定
作者：李燕（西南政法大學中國金融與保險法律研究中心教授、博士生導師）
內容摘要：在中國證券監督管理委員會2020年2月14日修訂《上市公司非公開發行股票實施細則》前司法實踐對定向增發保底協議效力的判定主要圍繞協議簽訂主體、協議內容是否違反法律法規、是否構成公開勸誘與操縱股價等要素進行綜合判定。修訂后的《上市公司非公開發行股票實施細則》明確限制了上市公司及其控股股東、實際控制人、主要股東對發行對象作出保底保收益的承諾。在法律對此無明文規定、僅有部門規章有禁止性規定的情形下，法院在判斷定向增發保底協議效力時，應當從保底協議法律適用的規則進行分析，進行意思自治與市場秩序的價值衡量，在堅持司法權力對私法自治的介入保有限度的前提下對保底協議效力進行綜合判斷。
關鍵詞：定向增發 保底協議 效力判定 法律適用 利益衡量