《法商研究》2020年第3期
【法治熱點問題】
刑事案件“同案同判”的理性審視 周少華
食品安全犯罪“從嚴”刑事政策檢討 章樺
“一帶一路”跨境融資貸款利息稅收的法律協調 崔曉靜
【法學爭鳴】
個人信息保護的法律定位 周漢華
檢察長列席審委會會議制度思考 盧希起
疫學因果關系理論中國化之否定 王曉濱
【法學論壇】
合同解除的體系建構 杜景林
論代理人和相對人惡意串通 殷秋實
從約定到法定：人身保險猶豫期制度的構建 尹迪
民事法律援助范圍立法之完善 黃東東
【法律適用】
我國司法解釋的合法性困境及其應對建議 黃金蘭
科技專業性行政行為的司法審查——基于環境影響評價審批訴訟的考察 金自寧
認繳資本制下公司信息披露的法律規制 趙樹文
【創新型國家與知識產權法】
論著作權法對剽竊侵權的獨立規制 王國柱
【法治熱點問題】
刑事案件“同案同判”的理性審視
作者：周少華（廣州大學法學院）
內容摘要：絕對的“同案”并不存在，形式化的“同案同判”觀念在方法論上的意義極為有限，缺少指導司法實踐的工具性價值。形式化的“同案同判”不僅與以追求案件具體妥當性為目標的司法現實難以契合，而且會導致人們對“同案不同判”現象認識不足，不加分析地將其一概視為司法公正的敵人，從而也否定了某些差異化判決所具有的合理性。為了避免此問題，我們必須從絕對主義的“同案同判”回歸到相對主義的“類似案件類似判決”，將刑事司法中的“同案不同判”區分為不合理的“同案異判”與合理的差異化判決。二者最重要的區別是：前者已經喪失刑罰均衡，而后者仍然能夠保持刑罰均衡，并更好地實現個案公正。
關鍵詞：刑事司法；同案同判；個案公正；同案不同判；差異化判決
食品安全犯罪“從嚴”刑事政策檢討
作者：章樺（西南政法大學法學院，西南醫科大學法學院）
內容摘要：食品安全犯罪“從嚴”刑事政策下的立法修正和司法處遇，并未取得明顯的社會效果，食品安全犯罪的治理仍不樂觀，食品安全的形勢依然嚴峻。通過對立法、司法及相關規范性文件（1953年—2017年）、學術論文（1985年—2018年）、8062例量刑裁判（2008年—2018年）、司法統計公報（2002年—2016年）、行政監管（2006年—2017年）大數據集合進行多維度的挖掘，發現食品安全犯罪刑事政策在“從嚴”結構上存在立法采取“既嚴又厲”與學界倡導“嚴而不厲”的沖突，該沖突引起食品安全犯罪刑事政策在“從嚴”實現路徑和著力點上的分歧，形成與“從嚴”刑事政策相背離的司法“瓶頸”：輕刑率高、有期徒刑和罰金刑整體偏輕、緩刑適用率高、禁止令和從業禁止適用混亂，導致“從嚴”刑事政策在實質上向從輕異化。在保障人權和推進刑罰輕緩化的基礎上，對“從嚴”進行“兩維度、兩層次”的解構，提出“司法嚴密—司法嚴厲—立法嚴厲—立法嚴密”的刑事政策順序結構，確立食品安全犯罪“從嚴”刑事政策的應有立場和司法回歸路徑。
關鍵詞：食品安全犯罪；刑事政策；嚴而不厲；司法“瓶頸”
“一帶一路”跨境融資貸款利息稅收的法律協調
作者：崔曉靜（武漢大學法學院）
內容摘要：涉及跨境融資貸款利息預提稅協調的雙邊稅收協定利息免稅條款直接關系企業成本的核算和稅收風險的防范。雙邊稅收協定利息免稅條款關于跨境融資貸款利息的免稅規定對于解決“一帶一路”基礎設施建設融資貸款利息的稅收協調問題至關重要，但該規定存在免稅主體范圍過于狹窄且缺乏確定性的問題。我國雖然已經在相關的雙邊稅收協定中對利息免稅條款進行了針對性的修改，但為進一步助力“一帶一路”建設，需塑造和運用“增長友好型”稅收協調理論和原則，修改雙邊稅收協定利息免稅條款，通過建立有效的多邊稅收協調機制對跨境融資貸款利息的稅收協調問題做進一步完善和規劃。
關鍵詞：“一帶一路”；跨境融資貸款；利息預提稅；稅收協調
【法學爭鳴】
個人信息保護的法律定位
作者：周漢華（中國社會科學院法學研究所）
內容摘要：個人信息保護的本質究竟是權利還是權益，民事立法中產生了很多爭論。爭議的根源在于將人格權（隱私權）與個人信息保護這兩項根本不同的制度強行并列，并試圖以傳統民事權利話語體系來界定個人信息保護，最終難免出現各種矛盾。個人信息保護是信息時代的一項全新挑戰，個人信息控制權是需要通過個人信息保護法確立的一項新型公法權利。
關鍵詞：個人信息保護；人格權；隱私權；新型權利；個人信息控制權
檢察長列席審委會會議制度思考
作者：盧希起（江西財經大學監察法研究中心）
內容摘要：歷經法律的數次修改，檢察長列席同級人民法院審判委員會會議制度終被保留下來。然而，學術界和實務界對檢察長列席審委會會議制度的合理性等問題卻一直沒有達成共識。最高人民法院近期發布有關健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見，對作為審委會制度伴生制度的檢察長列席審委會制度必然產生一系列影響。對檢察長列席審委會會議制度的相關問題進行再思考，既是不斷完善該項制度的基本要求，也是與審委會制度改革同步的現實需要。檢察長列席審委會會議制度合理性的認定標準，是公訴職能、審判職能、審判監督職能的嚴格區分以及由此衍生的“審判相關性”。檢察長列席審委會會議時的法律地位，原則上只是審委會議決活動妨礙審判公正情形的見證者和提示者，其即席發表的意見要轉化成檢察機關正式的審判監督意見，須經其所在人民檢察院檢委會討論決定。
關鍵詞：檢察長列席審委會會議制度；公訴職能；審判監督職能；審判公正
疫學因果關系理論中國化之否定
作者：王曉濱（遼寧大學法學院）
內容摘要：自21世紀初開始，我國有學者主張引進以日本為代表的西方國家的疫學因果關系理論，并將其作為我國判斷公害犯罪因果關系的理論。然而，從價值層面看，疫學因果關系理論基于行為引起結果的高度蓋然性而推定存在因果關系的判斷方法，有違刑法的人權保障機能；從立法層面看，我國不具備日本將疫學因果關系寫入刑事立法時的特殊性；從司法實踐層面看，我國傳統因果關系理論并未給處罰公害犯罪帶來障礙，且我國尚不具備引進疫學因果關系理論的司法實踐基礎。在公害犯罪領域，傳統因果關系理論應當得以堅持，疫學因果關系理論不必引進。
關鍵詞：疫學因果關系；傳統因果關系；公害犯罪；刑事推定；風險刑法
【法學論壇】
合同解除的體系建構
作者：杜景林（對外經濟貿易大學外語學院）
內容摘要：作為條件性牽連關系的必然要求，在債務人不按照約定履行合同的情形下，債權人可以解除合同。在立法技術上，合同解除可以設置兩個種類的連結點：一是以內容為取向的實質性連結點，以根本違約為典型，尤見于區域和國際統一法；二是以事物進程為取向的程序性連結點，以指定期間為典型，系統地見于德國新債法。前者具有模糊和不確定的特點，需要做出進一步的具體化安排；后者則清楚明確，可以克服前者的缺點和不足。為保障法律適用，程序性連結點還需要實質性連結點予以輔助，因此尚需設置利益喪失和顯著性界限等其他的立法技術連結點。《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法典（草案）》確立的合同解除制度是以根本違約作為內容性的法律技術連接點，需從程序性方面予以體系化和結構化，以保障法律適用的效果。
關鍵詞：合同解除；連接點；根本違約；指定期間；體系建構
論代理人和相對人惡意串通
作者：殷秋實（中央財經大學法學院）
內容摘要：《中華人民共和國民法通則》第66條第3款和《中華人民共和國民法總則》第164條第2款調整代理人和相對人的惡意串通行為。這兩款規定并不成功：構成要件太過狹窄；理論界和實務界通常將代理行為認定為無效，對被代理人的保護并不充分；連帶責任適用范圍有限。立法雖然提出了正確的問題，但視角并不全面，回答也不恰當。更好的解釋方法是從代理權限出發，將惡意串通視為代理權濫用行為，構成無權代理。在構成要件上，本款不應該局限于惡意串通，只要存在代理人的利益沖突行為即可；在法律效果上，只要相對人對利益沖突明知或者可知，代理人即為無權代理。這樣的解釋論也能夠和公司法利益沖突行為的處理相兼容。
關鍵詞：代理人；相對人；惡意串通；代理權濫用；效力未定；連帶責任
從約定到法定：人身保險猶豫期制度的構建
作者：尹迪（華南理工大學法治經濟與法治社會研究中心）
內容摘要：猶豫期制度對基于意思自治的契約嚴守原則的突破，既彰顯了現代私法所強調的實質公平價值，也體現出經濟法基于保險合同之公共屬性而對保險消費者整體利益的傾斜保護；既填補了我國立法在保險合同訂立程序規制上之不足，也促進了保險的社會性功能的發揮。保險消費市場作為一個典型的競爭性市場，兼具交往性、外部性與差別性，猶豫期制度的構建應在投保人與保險人的動態博弈中關注主體間性的表現，從交往理性、外部性應對以及傾斜保護中尋求制度架構的理想形態。我國保險法的未來修訂以及猶豫期制度的相關立法，應該明確規定猶豫期內投保人的審閱義務及保險人的說明義務，進一步對解除權的行使及效力規則予以完善，并在猶豫期適用的主體與險種范圍上進行適當的限制，以便更好地發揮猶豫期制度權利確認與法益規范的功能。
關鍵詞：人身保險合同；猶豫期制度；投保人審閱義務；無條件解除權
民事法律援助范圍立法之完善
作者：黃東東（重慶郵電大學網絡空間安全與信息法學院）
內容摘要：法律援助是公共法律服務的主要內容，其范圍的合理界定是制度正當性的基礎。民事法律援助范圍由對象范圍和事項范圍構成，現有規范體系呈現出規則的不確定性和規則的地方性等問題。分配正義下的差別原則和比例原則是界定民事法律援助范圍的基礎，應當通過實踐理性發現具體正義并回應社會治理的必要需求。公共政策進入法律規范應當在法教義學概念和工具的指引下，依據比例原則通過立法技術進行轉換，只有在目的理性的限制下將對象范圍和事項范圍結合起來才能提高制度安排的精準性。將“支出型貧困”作為確定援助對象的基本原則并將“生存與發展基本權利保障”作為確定事項范圍的基本原則，運用條件、標準、確定事項、除外事項和申請審查程序等具體界定援助范圍，但范圍的擴大應保持適度的克制。
關鍵詞：法律援助；公共法律服務；社會治理；分配正義；比例原則
【法律適用】
我國司法解釋的合法性困境及其應對建議
作者：黃金蘭（廈門大學法學院）
內容摘要：我國目前的司法解釋存在兩個根本問題：一是法律授權不夠明確，因而合法律性成疑；二是它實際上非但不能達致消除法律模糊和人們理解歧義的初衷，反而容易引發新的爭議和問題。這兩個問題在法治實踐中又會帶來一系列現實風險，諸如對法不溯及既往原則的違背，對法律及立法機關權威的損害，對一線辦案人員職業尊嚴的傷害以及對司法公信力的減損等。倘若仍有必要保留司法解釋，就必須對司法解釋的法律基礎予以重構，相關各方嚴格履行自己的法定職責，并且最高司法機關應當在司法解釋問題上盡可能保持謙抑的姿態。
關鍵詞：司法解釋；合法性；司法公信力；謙抑
科技專業性行政行為的司法審查
——基于環境影響評價審批訴訟的考察
作者：金自寧（北京大學）
內容摘要：在科技專業性行政行為的司法審查中，法官面臨專業知識門檻。如何應對此難題，我國法院在訴訟實踐中積累了寶貴的經驗。在我國當前實在法框架之內，面對科技專業性爭點，法院也并非束手無策，而是可以借助裁量基準、政策文件、技術標準、行政函件或專家意見等，實現科技問題之法律化并對之做出處理。盡管現有探索仍存在種種不足，但已為我國科技專業性行政行為之司法審查的發展成熟提供了良好基礎。
關鍵詞：環境影響評價；行政審批；科技專業；行政行為；司法審查
認繳資本制下公司信息披露的法律規制
作者：趙樹文（河北大學法學院）
內容摘要：認繳資本制的確立給債權人保護帶來嚴峻挑戰，強化信息披露規制是應對這一問題的有效路徑。信息披露不僅發揮著對債權人保護的一般效用，而且是其他債權人保護制度有效實施的邏輯基石。當前我國信息披露規制存在立法權威性、質量標準性、披露及時性、獲取便捷性以及責任缺失性等一系列問題，嚴重阻礙著債權人保護制度體系功效的發揮。有必要在借鑒美國、英國、德國以及日本信息披露規制立法的基礎上，通過優化信息披露立法模式、提升信息披露標準、完善信息披露類型、拓展信息披露渠道以及強化信息披露責任等措施予以應對，以推進債權人保護水平的提升。
關鍵詞：認繳資本制；信息披露；公司法；證券法；法律規制
【創新型國家與知識產權法】
論著作權法對剽竊侵權的獨立規制
作者：王國柱（吉林大學法學院，吉林大學財產法研究中心）
內容摘要：剽竊是將他人作品當作自己作品進行發表、復制、傳播的行為。剽竊侵權具有不同于一般著作權侵權的整體性特質。盡管剽竊的侵權對象具有多元復合性的特征，但是剽竊的核心含義能夠將剽竊整合為一個整體行為。剽竊具有天然的“故意”侵權屬性，剽竊行為人的“故意”具有特殊的惡性和危害性，以懲罰性賠償責任應對剽竊“故意”具有正當性。剽竊侵權的有效治理依賴整體性的獨立規制方式，該方式能夠契合多樣態剽竊侵權的治理需求，為網絡平臺的剽竊治理提供規則指引，有助于厘清“剽竊”與“演繹”的界限，有利于懲戒和預防剽竊行為。《中華人民共和國著作權法》不應僅規定“剽竊”之名，而應當設立專門的條款對“剽竊”的含義、懲罰性賠償的適用等內容作出規定。
關鍵詞：剽竊；著作權法；故意侵權；懲罰性賠償