《法商研究》2020年第2期
【馬克思主義法學與新時代中國特色社會主義法治】
新時代中國社會治理的理論、制度和實踐創新 張文顯
【法治熱點問題】
突破執法合作困境的治理模式辨析——基于“三非兩違”治理經驗樣本的分析 印子
論我國經營者集中控制制度的立法完善 丁茂中
個人所得稅稅前扣除的概念厘清與制度完善——以混合所得稅制改革為背景 蔣遐雛
【網絡與信息法】
超越私權屬性的個人信息共享——基于《歐盟一般數據保護條例》正當利益條款的分析 商希雪
數據驅動時代的數據隱私保護——從個人控制到數據控制者信義義務 解正山
數據本地化措施之國際投資協定合規性與中國因應 張倩雯
【法學論壇】
論我國國家機構的權力分工：概念、方式及結構 陳明輝
偽造印章下的表見代理構造 周清林
污染環境犯罪因果關系證明實證分析 楊繼文
【法學爭鳴】
論公司越權擔保的認定標準及法律效果 石冠彬
騙取貸款罪中“其他嚴重情節”的體系性反思——基于169份刑事裁判文書的實證分析 楊緒峰
【法律適用】
強奸罪司法認定面臨的問題及其對策 田剛
“一帶一路”商事仲裁中國際商事慣例適用研究 宋陽
【馬克思主義法學與新時代中國特色社會主義法治】
新時代中國社會治理的理論、制度和實踐創新
作者：張文顯（吉林大學、浙江大學國家制度研究院、中國法學會學術委員會）
內容摘要：黨的十八大以來,特別是黨的十九大以來,在習近平新時代中國特色社會主義思想的指引下,在堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化戰略進程中,我國社會治理領域發生深刻變革,展現出一系列理論、制度和實踐創新。明確“社會治理是國家治理的重要方面”,樹立“以人民為中心”的社會治理理念,將新時代社會治理的最核心目標設定為構建和諧社會、建設平安中國,打造共建共治共享的社會治理共同體,夯實以民生保障制度和社會治理制度為主線的社會建設制度,完善社會治理體系,推進市域社會治理現代化,優化基層社會治理格局,涵養社會治理核心價值,堅持“四維治理”等。這些理論、制度和實踐創新彰顯出中國之治的鮮明特色和顯著優勢,呈現出社會治理現代化的壯麗前景。
關鍵詞：社會治理；社會治理制度；社會治理體系；社會治理能力；社會治理共同體
【法治熱點問題】
突破執法合作困境的治理模式辨析
——基于“三非兩違”治理經驗樣本的分析
作者：印子（中南財經政法大學法學院）
內容摘要：執法合作困境源于“條塊”分割的執法管理體制和一線執法主體組織位置的特定性。執法協同模式在黨政體制內統籌執法資源、促進執法合作,但具有明顯的法治缺陷。執法體制改革推行的綜合執法模式,盡管回應了基層法治的制度需求,卻存在權責配置不合理、執法管理不到位、執法機制不完善等不足。在現有行政組織法架構下,從制度層面提升執法合作能力,以相對集中的行政處罰權支撐綜合執法,為專業執法部門設置前置執法和執法銜接上的法律責任;整合次級執法單元,以執法獎懲機制提升執法激勵,以執法規范化管理降低執法行為的法律風險,以執法信用制度和治安信息聯通機制解除警力依賴;嵌入政治化的治理機制,推動地方黨委領導綜合執法的法治化。
關鍵詞：執法合作；執法協同；綜合執法；治理
論我國經營者集中控制制度的立法完善
作者：丁茂中（上海政法學院）
內容摘要：過去十余年的反壟斷執法實踐充分表明,反壟斷法的經營者集中控制制度在經營者集中的法定范疇、審查范圍、審查標準、附加條件、執法公開上都不同程度地存在立法問題。這在客觀上已經直接影響我國經營者集中的競爭審查以及企業并購交易的有效開展,因此應當根據我國已經積累的成熟經驗并合理借鑒他國的科學做法及時采取措施完善我國的經營者集中控制制度。
關鍵詞：反壟斷法；經營者集中；競爭審查；事前控制；競爭效果
個人所得稅稅前扣除的概念厘清與制度完善
——以混合所得稅制改革為背景
作者：蔣遐雛（北京大學法學院）
內容摘要：個人所得稅應納稅所得額依據收入額減除法定扣除額計算而得,其中計算的關鍵是個人所得稅法如何規定征稅時可以減除的扣除項目及其扣除標準。2018年《中華人民共和國個人所得稅法》的修訂,實現了個人所得稅制由分類所得稅制轉向綜合與分類相結合的混合所得稅制。長期以來,因稅前扣除的概念存在認識偏差,稅前扣除制度雖幾經修改,但收效甚微。在混合所得稅制下,厘清稅前扣除的定義及性質是討論個人所得稅制度完善的先決條件。無論是“起征點”還是“免征額”,都無法準確界定混合所得稅制下稅前扣除項目的內容。混合所得稅制下的稅前扣除項目呈現多維度、多環節的特征,包括一般性標準扣除、政策性專項扣除和差異性列舉扣除。未來完善個人所得稅稅前扣除制度的基本思路應是:允許納稅人據實申報可扣除費用,并由納稅人選擇適用固定額度的標準性扣除或據實申報的差異性扣除,以避免扣除制度間內容重復和性質重疊的問題;擴大稅前扣除的適用范圍,以提升稅法公平性;增加稅前扣除單位可選擇性,以體現量能負擔原則。
關鍵詞：個人所得稅；混合所得稅制；稅前扣除；標準扣除；專項扣除；列舉扣除
【網絡與信息法】
超越私權屬性的個人信息共享
——基于《歐盟一般數據保護條例》正當利益條款的分析
作者：商希雪（中國政法大學刑事司法學院、網絡法學研究院）
內容摘要：在獲取、處理、使用和轉移個人信息的過程中,各方主體之間存在信息權益沖突,迫切需要規范層面提供協調機制。關于信息權益的主體劃分和保護層級、信息正當利益的法律內涵、各方主體利用信息的范圍和界限等問題,學界尚未提出明確的解決思路。為推動社會治理和產業經濟的數字化進程,個人對信息的絕對控制需要讓位于信息正當利益的維護和實現。《歐盟一般數據保護條例》規定在某些情形下應該優先保護信息的正當利益,體現出歐盟調節各方信息權益時的權衡和取舍。借鑒《歐盟一般數據保護條例》的規制路徑并結合我國的現實問題,我國立法應構建信息主體、其他自然人、國家機關、企業四方主體共享的個人信息權益體系,以妥善解決各方主體之間的權益沖突。
關鍵詞；個人信息；正當利益；權利共享；《歐盟一般數據保護條例》
數據驅動時代的數據隱私保護
——從個人控制到數據控制者信義義務
作者：解正山（上海對外經貿大學法學院）
內容摘要：在數據驅動時代,個人數據隱私引發廣泛的擔憂。基于個人具有隱私自我管理能力的假定,立法者建構了一套沿襲傳統個人主義隱私觀的數據隱私保護法律框架。這種強調個人控制的立法取向高估了個人在數據實踐中的自治能力,難以應對數據時代的隱私挑戰。可考慮將信義義務引入新型的數據關系之中,要求自動駕駛汽車制造商、其他智能交通服務提供者以及數據驅動的其他商業場景中的數據控制者以數據受托人身份管理或處分其占有的個人數據,強化其數據受托職責,以彌 補個人在隱私管理中的能力不足。
關鍵詞：數據隱私；個人控制；數據受托人；信義義務
數據本地化措施之國際投資協定合規性與中國因應
作者：張倩雯（西南交通大學公共管理與政法學院）
內容摘要：數字經濟國際規則制定正成為各國爭議的焦點。出于保障國家安全和保護個人隱私,各國紛紛進行數據本地化立法,規制數據的存儲、使用和流動。數據本地化措施給國際投資協定傳統條款的適用帶來沖擊。鑒于數據具備財產屬性,東道國的數據本地化立法應符合其加入的國際投資協定。在認定東道國的數據本地化措施是否違背其根據投資協定應給予外國投資者國民待遇、公平與公正待遇以及禁止征收的義務時,不可一概而論,應結合國際投資仲裁庭的相關裁判,區分數字企業所在經濟部門,數據本地化措施的實施路徑和對經濟的負面影響程度,立法意在保護的價值及該價值在國內法中的體現等因素具體分析。中國在數據安全立法過程中,應關注國內立法與國際條約義務的一致性。
關鍵詞：數據本地化；國際投資協定；國民待遇；公平與公正待遇；征收
【法學論壇】
論我國國家機構的權力分工：概念、方式及結構
作者：陳明輝（北京大學法學院）
內容摘要：我國國家權力配置堅決反對西方的分權原則,而是在人民代表大會制之下進行權力分工。屬性論、職能論和過程論是權力分工的三種基本方式,我國國家機構之間的權力分工綜合使用了這三種權力分工方式。我國并不是根據權力分工的類型化創設國家機構,而是根據國家職能來設置國家機構,進而確定國家機構的性質及其權力分工狀況。我國國家機構的權力分工存在雙重結構,在主要國家機構創設層面,全國人民代表大會、國務院、中央軍事委員會、國家監察委員會、最高人民法院和最高人民檢察院這六大國家機構之間呈現“六權分工”的結構。但六權之間并不是周延的邏輯劃分,而是保留組建新的國家機構、創設新的權力分支的可能。在國家機構的職權配置層面,不同國家機構之間存在大量的權力混合,除相對集中的軍事權之外,幾乎每一種權力都被層層分割給不同類型的國家機構。
關鍵詞：國家機構；機構改革；權力分工；民主集中制；合理分工
偽造印章下的表見代理構造
作者：周清林（西南政法大學民商法學院）
內容摘要：偽造印章是否構成表見代理,《中華人民共和國民法總則》第172條未置可否。立法對此的懸擱表明,偽造印章下的表見代理構造較為復雜,無法通過單一的條文進行簡單而直接的規定。如果相對人判斷的對象只是偽造的印章,則該行為只能定性為狹義的無權代理。如果相對人判斷的對象既有偽造印章又有其他外觀,在相對人對偽造印章不知情下,相對人可以獨立地對其他外觀進行判斷,以明確行為人行為能否定性為表見代理。正是偽造印章具有復雜的表見代理結構,立法不對其做出判斷是更為可取的選擇。審判實務中的特殊類案裁判,有悖理論上有關容忍型表見代理的認定。此類案件的裁判,應明確此類代理的主觀性,且明確相對人在訂立合同時有證據證明其知道或者應當知道本人知情未反對。
關鍵詞：偽造印章；表見代理；狹義無權代理；容忍代理
污染環境犯罪因果關系證明實證分析
作者：楊繼文（西南財經大學法學院、訴訟法學研究所）
內容摘要：以污染環境犯罪一審判決書為樣本,對該犯罪因果關系證明進行實證分析發現,這種證明往往依賴于環保行政機構的監測報告和數據以及行政鑒定機構的鑒定等證據材料。法官往往通過將污染環境的排放、傾倒、處置等污染原因行為與最新司法解釋規定的污染損害后果相結合,進而對污染物質運作的因果關系進行判定和確認。實證研究發現的具體難題主要表現為:污染環境犯罪因果關系證明的證據空缺;證明責任的分配不合理與推定制度不完善;證明方法單一;環保監測數據、行政鑒定意見和專家輔助人在刑事訴訟中的應用不合理,以及法官的專業司法應對能力不足等。產生上述問題的原因主要是:污染環境犯罪因果關系的證明和認定錯綜復雜,相關刑事法規范中涉及因果關系證明及其認定的規則闕如,刑事司法具體應對措施缺少等。證明難題的應對方案包括:合理使用行政執法證據資源,通過對污染環境因果關系鏈條運行的對照分析來完善證據收集制度,改進和完善相關鑒定證據及環保監測報告在刑事訴訟中的使用,強調對邏輯推理、經驗法則以及心證等證明方法的綜合應用。
關鍵詞：污染環境犯罪；因果關系；證明方法；實證分析
【法學爭鳴】
論公司越權擔保的認定標準及法律效果
作者：石冠彬（中國人民大學民商事法律科學研究中心、海南大學法學院）
內容摘要：公司越權擔保是指公司法定代表人或其他人員未經公司有權決議機構作出有效決議而以公司名義對外提供的擔保。公司擔保權利能力并非來源于公司章程的規定,《中華人民共和國公司法》第16條關于公司對外提供擔保的一般性規則宜認定為管理性強制性規定,其目的在于防止公司經營層侵犯公司及股東(尤其是中小股東)的利益,這從根源上決定公司擔保相對人對與擔保相關的文件負有形式審查義務,否則可認定擔保相對人主觀惡意,不滿足適用表見代理(表見代表)制度的構成要件,公司將不受越權擔保合同的約束。但是,在越權擔保的認定中,有權決議機構不宜局限于《中 華人民共和國公司法》第16條規定的范疇,而應尊重公司的章程自治;公司對外提供擔保決議的有效性認定除符合實質表決權外,原則上還須符合召開會議進行表決這一形式要件。
關鍵詞：公司越權擔保；認定標準；審查義務；表見代理(表見代表)
騙取貸款罪中“其他嚴重情節”的體系性反思
——基于169份刑事裁判文書的實證分析
作者：楊緒峰（清華大學法學院）
內容摘要：關于騙取貸款罪中“其他嚴重情節”的認定,司法實務部門面臨的問題在于:“不法”的認定欠缺層次性,作為兜底條款予以適用,機械套用數額標準或次數標準,與“重大損失”的關系錯位。上述問題的癥結在于法益界定不清、風險高低的無視以及體系性思考的欠缺。金融機構信貸資金安全是設立本罪保護的唯一法益,“其他嚴重情節”應認定為犯罪構成要件。從“欺騙行為”到“其他嚴重情節 ”存在 “不法 ”程度的提升 。“其他嚴重情節 ”與 “重 大損失 ”具有相當性 ,應限定為“有造成重大損失的危險”。數額標準或次數標準只是提供了進行“是否有造成重大損失的危險”判斷的契機,能否進一步評價為“其他嚴重情節”還需做實質的、具體的判斷。對“其他嚴重情節”的司法適用應構建一套體系性的判斷框架,以消弭司法實務部門的疑惑。
關鍵詞：騙取貸款罪；其他嚴重情節；重大損失；體系性思考
【法律適用】
強奸罪司法認定面臨的問題及其對策
作者：田剛（中央民族大學法學院、華東政法大學）
內容摘要：通過對近10年來507份判決書樣本的分析可以發現,我國對于強奸罪的司法認定長期 存在法益保護不足和定罪標準模糊混亂的問題,其癥結在于強奸罪的核心特征和司法認定規則已嚴重滯后。在英美法系國家和大陸法系國家普遍改革強奸罪的法律規定、加強性自主權保護的背景下,修改我國近40年未變的關于強奸罪的司法解釋,以“缺乏被害人同意”為核心特征,確立“肯定性同意”的認定規則,是我國解決強奸罪司法認定面臨的問題的最優選擇。
關鍵詞：強奸罪；違背婦女意志；缺乏被害人同意；抗拒；肯定性同意
“一帶一路”商事仲裁中國際商事慣例適用研究
作者：宋陽（河北大學法學院）
內容摘要：在涉“一帶一路”商事糾紛解決實踐的過程中,如何正確地適用實體法律規則是一個重要的法律問題。通過對《國際商事仲裁年鑒 》所收錄的2010年到2018年的 66起典型仲裁裁決進行梳理和研究后發現,在國際商事仲裁中,案件當事人對于準據法的協議選擇并無對國際商事慣例這類自治性規則的明顯偏好,但是適用國際商事慣例卻可以在很大程度上可以給仲裁員帶來增加自由裁量權、避免不熟悉的外國法的適用等巨大利益。根據仲裁員是爭議當事人代理人的理論,從利益配置視角來看,仲裁員不能脫離當事人的利益而去追求自身利益的實現。因此,過度拔高國際商事慣例的適用地位可能不利于仲裁庭合理行使仲裁權限。要增強我國仲裁機構的國際影響力,使我國成為“一帶 一路”國家的商事仲裁服務中心,應該理性地認識和控制國際商事慣例的法律作用和功能。
關鍵詞：國際商事仲裁；國際商事慣例；協議選擇準據法；代理人理論；仲裁員利益