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《法商研究》2019年第6期
發布日期:2019-12-10  來源:《法商研究》

 目錄

    習近平司法改革理論的核心要義及時代價值……徐漢明
    土地承包經營權制度與民法典物權編編纂——評《民法典物權編(草案二次審議稿)》……高圣平
    代民法典中夫妻人身關系的立法選擇……蔣月
    國民法典中危險責任制度的建構……岳紅強
    預防刑法的合理性及限度……王良順
    刑法中的“假冒他人專利”新釋……賀志軍
    中國法院改革的內部治理轉向——基于法官辭職原因的再評析……劉忠
    論未實繳出資股權轉讓后的出資責任……劉敏
    刑事再審案件的審理方式與證據調查——兼論再審案件庭審實質化……龍宗智
    地方隱性債務風險的法律防控……徐清飛
    第三方支付行業競爭的反壟斷法規制……楊利華
    農村集體經營性資產股份制改革的法治進路……段浩
    禁止不利變更原則之教義學分析——兼評“勸煙猝死案”……嚴仁群
    全球治理視閾下南海安全合作機制的建構……涂少彬
    我國藥品專利期限補償制度的構建——以“健康中國”戰略實施為背景的分析……何華




習近平司法改革理論的核心要義及時代價值

內容摘要:習近平司法改革理論的形成和發展具有深刻的時代背景,該理論包括司法權的屬性、司法改革的性質與方向、司法職權的配置、司法權的運行規律、公正司法、司法公信力、人權保障、司法監督、司法改革的戰略定力等方面的一系列新理念、新論斷、新觀點,構成了內容豐富、邏輯嚴密、方法成熟、切合實踐的內容體系,具有鮮明的科學性、時代性特征。該理論是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分,是對馬克思主義經典作家關于人民司法觀點的繼承與發展,是中國特色社會主義司法道路、制度、理論的創新,是對司法改革實踐經驗的總結與升華,也是新時代全面推進司法體制綜合配套改革,加快推進司法體系和司法能力現代化的長期基本遵循與行動指南。

關鍵詞:馬克思主義;習近平新時代中國特色社會主義思想司法改革人民司法

作者:徐漢明(中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心教授、博士生導師)


土地承包經營權制度與民法典物權編編纂

——評《民法典物權編(草案二次審議稿)》

內容摘要:在“三權分置”所引發的承包地產權結構調整中,不存在“土地承包權”這一權利,民法典物權編應當保留“土地承包經營權”這一用益物權類型,無須將其改造為“土地承包權”。土地承包經營權是僅有本集體經濟組織成員才能取得和保有的財產權利,其主體范圍相較于《中華人民共和國物權法》更為狹窄。在適度規模經營的政策目標之下,應明確登記對于土地承包經營權物權變動的法律意義,將其定位于對抗要件,由當事人參酌具體情事選擇是否登記。承包農戶供作融資擔保的土地權利仍然是土地承包經營權,但土地承包經營權抵押權的實現,不宜采取就土地承包經營權直接變價的方式,而只能采取強制管理或收益執行的方法,就土地經營權的流轉價款優先受償。

關鍵詞:土地承包經營權承包地“三權分置”登記對抗主義土地承包經營權抵押

作者:高圣平(中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員、中國人民大學法學院教授、博士生導師)


代民法典中夫妻人身關系的立法選擇

內容摘要:在近百年的夫妻人身關系立法改革中,德國、法國、瑞士、日本等19部民法典主要剔除了性別不平等內容或者元素,重構家庭組織;夫妻之間的權利和義務仍由共同生活或同居、忠實、扶養、扶助或協助等構成,但已改造為平等要求夫妻雙方并確立婚姻住所權或家庭住所權為一項新權利。男女平等和人權保障是推進該領域法律變化的主因;保護家庭凝聚力是其不變的核心。《民法典婚姻家庭編(草案三次審議稿)》有必要在貫徹男女平等原則下,增設夫妻互負共同生活責任、婚姻住所商定權,賦予夫妻就人身性義務的履行而請求司法救濟的權利,促進夫妻共同維護婚姻,增進家庭和睦和文明。

關鍵詞:民法典夫妻人身關系男女平等

作者:蔣月(廈門大學法學院教授、博士生導師)


國民法典中危險責任制度的建構

內容摘要:在現代社會的風險圖景下,安全成為社會公眾的基本需求和秩序期待。如何平衡和協調行為自由與權利保護之間的關系,實現自由與安全價值層面之辯證統一,是現代侵權法必須回應的社會難題。以風險分配為核心意蘊的危險責任擔負著現代侵權法規制和預防社會風險、補償救濟受害人之重任,成為劃分傳統侵權法與現代侵權法的主要標識。以風險社會理論審視現行侵權法和危險責任規范,其在實踐中和制度上仍然存在著諸多困境和缺陷。民法典應對社會風險挑戰在侵權法上應以危險責任的地位強化和立法完善為著力點,在侵權責任編中應確立危險責任“一般條款+類型化”的立法模式,采用統一危險責任概念,明確“危險”的判斷標準,賦予受害人歸責原則適用選擇權,適度擴張懲罰性賠償的適用范圍,提升限額賠償規范的立法層級和賠償額度,構建風險預防與權利保障多元化機制,實現多部門法之間的協調與互動。

關鍵詞:危險責任民法典風險社會歸責原則過錯責任

作者:岳紅強 [河南大學法學院(知識產權學院)副教授、河南大學環境與民商法研究所研究員]


預防刑法的合理性及限度

內容摘要:預防刑法在侵害法益行為的前行為時段介入,阻止法益侵害行為的發生,以預防重大超個人法益遭受侵害。預防刑法有預備行為實行行為化和幫助行為正犯化兩種不同的表現形式。傳統刑法對現代社會中的重大超個人法益的保護不夠充分,需要預防刑法為之提供超前保護。預防刑法符合刑法的謙抑性原則,是現代社會刑法機能動態平衡的具體表現。預防刑法在距離法益侵害較遠的前行為時段禁止或者命令公民實施某些行為,既限制了公民更多的自由,也讓社會付出昂貴的成本,應當受到嚴格的限制。限制預防刑法的依據主要來自刑事政策和刑法原則。運用預防刑法保護重大超個人法益,應當滿足“必須存在嚴重侵害重大超個人法益的后繼犯、后繼犯必須是高度危險的犯罪、間接危險犯具有引發或者協同后繼犯的高度蓋然性、間接危險犯應當具備特定的‘明知’構成要素以及預防刑法的超前限度止于后繼犯的預備行為實行行為化或者幫助行為正犯化”5項基本限制條件。

關鍵詞:預防刑法超前保護間接危險犯后繼犯法益保護從屬性

作者:王良順(中南財經政法大學刑事司法學院教授、博士生導師)


刑法中的“假冒他人專利”新釋

內容摘要:就假冒專利罪客觀方面的構成要件“假冒他人專利”的含義而言,我國專利法與刑法之間存在一定的“法域沖突”并帶來法律適用的困惑,因而有必要對該要件的含義進行重新解釋。從假冒專利行為侵害的法益看,以專利權作為假冒專利罪侵害法益的觀點值得商榷,宜修正為“專利標示制度安全”。以該法益理論為指導對“假冒他人專利”做實質解釋,就應當將其中的“假冒”行為限定為具有“使混淆誤解”之本質屬性的行為,從而使“非法實施專利”行為具有否定構成要件符合性之功能,屬于實質的排除行為;還應當通過合理擴張解釋“假冒他人專利”來涵攝“冒充他人專利”的情形,從而將此類具有實質可罰性的行為納入該罪的處罰范圍。當前應通過修改和完善相關司法解釋的具體規定,實現對“假冒他人專利”行為進行規制的目標。

關鍵詞:假冒他人專利冒充專利非法實施專利實質解釋法域沖突

作者:賀志軍(湖南工商大學廉政法治研究所校聘教授)


中國法院改革的內部治理轉向

——基于法官辭職原因的再評析 

內容摘要:在有關法官和法院的議題設定中,法官流失是一個被高度意識形態化了的主題。研究者多將法官流失歸因于法官待遇差、法院機構地位低,但是實際上,法官流失的原因多種多樣。法官貨幣和非貨幣收益的大幅度改善,證偽了法官辭職與法官整體福利指標之間正相關性。法官辭職的真正原因在于法院內部晉升的各種非正式規則嚴重影響到正式職務晉升制度發揮作用。法院職級晉升上的異化,導致優秀法官相對剝奪感增強,因而以選擇離開的方式表達不滿。法院改革的中心在于內部治理,而主要不在于外部對法院人財物的制約。法院改革應進行內部治理轉向。

關鍵詞:法官辭職法官待遇法院改革內部治理

作者:劉忠(中山大學法學院教授)


論未實繳出資股權轉讓后的出資責任

內容摘要:無論是從股權轉讓的法律性質還是從股權自由轉讓原則考量,都應承認認繳期限內未實繳出資股權轉讓行為的效力。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》無法解決認繳期限內未實繳出資股權轉讓后的出資責任分配問題。構建未實繳出資股權轉讓后的出資責任規則應嚴格區分出資期限是否屆滿。未屆期的未實繳出資股權之上存在合法的出資期限利益,不能將其認定為股東未履行或者未全面履行出資義務,股權轉讓后的出資責任歸屬應參照債務承擔規則認定。已屆期的未實繳出資股權轉讓后的出資責任歸屬應貫徹外觀主義立場,由受讓人承擔出資責任;受讓人不知標的股權未實繳的,承擔出資責任后可向出讓人追償。出讓人與受讓人合謀,將未實繳出資的股權轉讓給明顯缺乏認繳能力的受讓人時,可以借鑒民法上的撤銷權制度,賦予債權人撤銷權,在債權人主張撤銷股權轉讓行為之前,并不影響未實繳出資股權轉讓后的責任歸屬。

關鍵詞:公司法未實繳出資股權轉讓出讓人受讓人出資責任

作者:劉敏(海南師范大學海南經濟特區法治戰略研究基地研究員)

 

刑事再審案件的審理方式與證據調查

——兼論再審案件庭審實質化

內容摘要:我國刑事再審案件的審理方式及證據調查呈現出程序多樣化、圍繞爭議點進行、法官主導性增強、舉證質證關系趨于靈活等特點。在證據調查過程中存在是僅對爭議證據舉證質證還是組織證據群展開舉證質證,以及是以裁判文書列示的證據為基礎還是以訴訟卷宗為基礎的矛盾,并由此顯現出不同的程序類型。推動再審案件庭審實質化,需根據查明爭議事實的需要適度擴大證據調查的范圍,要求再審案件中的證人、鑒定人等出庭作證,合理界定和使用“新證據”。對于再審案件審判適用最高人民法院“三項規程”的問題,應注意充分利用制度資源,同時區分不同的情況予以處理。應通過修法和完善司法解釋建立更為獨立的再審程序,改變再審案件的審判方式,調整、充實審判程序尤其是證據調查程序。

關鍵詞:刑事再審案件審判程序證據調查庭審實質化

作者:龍宗智(四川大學法學院教授、博士生導師)

 

地方隱性債務風險的法律防控

內容摘要:《中華人民共和國預算法》修改后,地方發債合法化,但地方既有債務未能得到妥善處置,而且新增了大量的隱性債務,兩者疊加積聚成為地方隱性債務風險。對此,首先分析其制度成因,這需要對地方發債制度本身進行檢討。受存量債務、權力配置不清、權力清單不明以及權力的監督與制約缺失等因素的影響,地方發債制度在具體設計中背離制度設計的基本邏輯而出現異化,為地方隱性債務風險的形成埋下了制度隱患。其次,在地方發債制度的運行中,地方發債合法化附帶強化了地方債務的政府兜底預期,并且地方發債行為具有多重目標,加之監督與制約缺位,這樣,地方極易越權發債,形成地方隱性債務風險。最后,地方發債制度據以推行的制度前提都處在建構過程中,也影響到地方發債制度目標的實現與風險的防控。因此,要在制度框架下對地方隱性債務風險進行一體化法律防控,除了完善地方發債的相關制度之外,還要進一步規范地方發債制度的運行、完善制度前提的支撐以及提升地方防范化解風險的能力。

關鍵詞:地方隱性債務系統性風險風險防控預算法治

作者:徐清飛(華中科技大學法學院副教授、博士生導師)

 

第三方支付行業競爭的反壟斷法規制

內容摘要:第三方支付作為一個新興行業,需要有自由公平的市場競爭秩序保障其發展。第三方支付的行業特性形成了特殊的產業鏈和細分市場,從而導致第三方支付市場中存在著較為復雜的競爭關系,由此也產生了諸多競爭問題。第三方支付市場上存在的競爭問題以及行業創新發展的本質要求選擇反壟斷法進行規制。該領域內的反壟斷法規制應從新的理論視角出發,確立反壟斷分析框架,尋求適用于該行業的反壟斷法規制路徑和規則。對第三方支付行業的反壟斷法規制應以謙抑性規制為理念,對合理性原則進行擴大適用,并對縱向一體化模式下的壟斷行為采取柔性救濟的措施。進一步開放第三方支付清算市場,在法律制度的配套改革上應集中于消除市場進入壁壘,使支付清算機構多元化。在第三方支付行業監管與反壟斷法規制的關系上,應實現競爭政策的普遍適用,并形成對金融監管的公平競爭審查。

關鍵詞:第三方支付反壟斷法行業監管謙抑性規制公平競爭審查

作者:楊利華(蘭州財經大學中國西北金融研究中心副教授)

 

農村集體經營性資產股份制改革的法治進路

內容摘要:作為維護農民財產權益和增加財產性收入的重大舉措,農村集體經營性資產股份制改革應加強法治建設。傳統集體經營性資產管理體制存在資產產權、管理、分配等方面的現實問題和制度缺失,根源在于片面強調形式上的效率和公平,但對實質上的公平缺乏考慮。當前,農村集體經營性資產股份制改革應以經濟效率與分配公平的均衡協調為主線,從國家、集體和農民三重維度綜合考量,以資產的產權保護、經營管理、收益分配為關鍵環節,形成主線引領、多維考量、環節聯動的法治化思路。在此基礎上,明確完善集體經營性資產股份制改革法治化進路的具體措施,以適應農村集體經濟運行新機制和賦予農民更多財產權利的改革要求。

關鍵詞:農村集體經營性資產股份制改革經濟效率公平分配

作者:段浩(西南政法大學中國農村經濟法制創新研究中心研究員、長治學院副教授)

 

禁止不利變更原則之教義學分析

——兼評“勸煙猝死案”

內容摘要:基于對《中華人民共和國民事訴訟法》第168條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第323條的深入解讀,可知它們是否包含禁止不利變更原則是不確定的。從現行法下的處分原則也無法導出該原則。通過結合案情做細化分析、訴諸法的任務、排除不當觀念、做適當類比、考慮解釋者所處的時代背景等方法可以對案件是否涉及“公共利益”作相對確定的把握,并可大致認定“勸煙猝死案”的判決涉及公共利益。現行法未規定更關乎公平正義的附帶上訴,因此禁止不利變更原則即便存在也是“片面”的,不能以背離它為由否定正確的二審結果。

關鍵詞:禁止不利變更原則公共利益處分原則程序正義附帶上訴

作者:嚴仁群(南京大學法學院教授、博士生導師)


全球治理視閾下南海安全合作機制的建構 

內容摘要:南海安全合作機制將會成為中國與東盟國家維護南海和平與安全的對話、協調與合作平臺。在全球治理舊體系下,美國利用其所謂的南海控制機制干預和壓制中國與其他南海周邊國家共同建構區域性安全合作機制。要尋求南海安全合作機制建構的突破,并使之體現南海地區的秩序新均衡,在宏觀的建構層面上,中國應從全球治理工具性聯盟的協調與利用、國際法等規范性機制的調整與制定、價值共同體的培育與創建等層面來構筑頂層設計;同時,在微觀的實踐策略上,中國應堅持機會成本管理思維、層次區分與關聯思維、多元立體協調一致思維與納什均衡思維,在溝通和協調中與東盟國家共同確立有效的南海行為準則。

關鍵詞:南海安全合作機制全球治理價值共同體人類命運共同體

作者:涂少彬(中南民族大學法學院副教授)

我國藥品專利期限補償制度的構建

——以“健康中國”戰略實施為背景的分析 

內容摘要:“健康中國”戰略是推進健康中國建設的行動綱領,它將對我國藥品專利期限補償制度的構建發揮指導作用。我國藥品專利期限補償制度在功能上必須為實現“所需要的、有質量的、可負擔的”這三大戰略目標服務。在國際上,藥品專利期限補償制度的立法模式主要有兩種,即“專利法+專利審查指南”的兩分模式和“專利法+特別法+專利審查指南”的三分模式。參考國際立法經驗,結合風險預防和制度協同這兩個因素,我國藥品專利期限補償制度宜采取三分模式。此外,我國藥品專利期限補償制度在適用對象、申請人、申請日、補償期限及計算方法、補償次數、權利范圍等方面的規范設計均應當對“健康中國”戰略予以回應。

關鍵詞:“健康中國”戰略藥品專利專利期限補償

作者:何華(中南財經政法大學知識產權研究中心副教授) 

責任編輯:薛應軍
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