法治熱點問題
1、我國社會組織立法的困境與出路
馬金芳 華東政法大學科學研究院
【摘要】 當前我國的社會組織立法不僅面臨著概念、規則和原則層面的困境，如基本范疇尚待共識、權利和義務設定失當、法律體系亟待完備、條文與指導思想出現悖離；還遭遇規范與秩序斷裂的困境，如“有法”未必“可依”、“可依”也未必“有序”。這些困境的出現既源于立法者在“收”與“放”、“進”與“退”、“開門”與“閉門”之間的價值搖擺，也由于立法不同階段的雜糅混合，最終又受制于國家與社會之間關系的緊張：國家與社會關系模式的選擇失當、國家權力與社會權力之間的轉化失靈、國家主導與社會自治之間的博弈失衡。基于此，需明確國家與社會雙向構建的立法道路，平衡放權、扶植與規制，完成立法力量之官民整合、立法價值之權利和義務的轉換、立法體系之破立兼顧、立法技術之移植與創新。
【關鍵詞】 社會組織； 立法； 法治； 慈善法；
2、風險行政的組織法構造
王貴松 中國人民大學法學院
【摘要】 基于現代社會的風險規制要求，傳統的行政組織應作出一定變革。為確保風險規制的中立性、獨立性、科學性、透明性和參與性，在安全形勢嚴峻、科技人員的獨立性或可信賴性不高時，風險行政的組織框架設計應以風險評估與風險管理的分離為原則。風險評估機關應是具有專業性和多元性的合議制咨詢機關；風險管理機關應以產業振興與安全規制的職能分離為前提，并設置科學問題審議咨詢、事故調查、議事協調等方面的輔助機構，以在規制過程中不斷創造知識，贏得風險規制的組織正當性和可接受性。
【關鍵詞】 風險規制； 行政組織法； 風險評估機關； 風險管理機關；
3、論政府規制中的第三方審核
高秦偉 中央財經大學法學院
【摘要】 第三方審核是指被規制者外部的私人審核員或者被規制者雇用的咨詢人員為確保政府規制得以遵從的實施體系。在政府規制和行政執法過程中引入第三方審核的法律基礎在于實踐新治理理念、深化行政執法理論以及實現法律經濟效用的需要。為了發揮第三方審核的積極作用，應確保第三方審核能夠更加專業、獨立并具有可問責性，以及與其他規制方式綜合協調運用。完善我國第三方審核制度的前提是從市場、政府、社會之間的關系出發探討現行制度是否足以應對其引發的問題，具體內容則包括完善認可規則、健全第三方審核行為規則以及改善政府監督制度等。
【關鍵詞】 第三方審核； 政府規制； 行政執法； 公共利益；
4、國企混合所有制改革背景下員工持股制度的法律構建
蔣建湘 中南大學法學院
【摘要】 員工持股是國企混合所有制改革的重要形式。為推進我國國企混合所有制改革，法律需要明確規定國企員工持股主體的類型、持股者尤其是持股會的獨立民事主體資格；確保員工股權具有一定的影響力、確保員工股權的行使效果；通過建立靈活的股權退出機制、提供政策優惠、保護持股員工權益等方式對國企員工持股參與予以激勵。
【關鍵詞】 國有企業； 員工持股； 混合所有制； 主體資格；退出機制；
5、預算治理現代化轉型的困境及其破解之道
胡明 江西財經大學“法治江西建設協同創新中心”
【摘要】 預算治理是影響國家治理的關鍵力量，決定了推進國家治理現代化必然要求推進預算治理現代化。預算善治、預算共治與預算法治作為預算治理的基本維度，與現代預算的公共性、民主性、規范性相匹配，預算治理現代化的實質是要實現預算治理主體、客體、目標、方式、手段等要素的轉型。但在當前中國預算治理現代化轉型的進程中，善治、共治與法治的預算治理實踐均面臨困境。破解預算治理的困境應堅持兩個面向：預算治理體系的完善應通過區分預算法的內部性與外部性來分別強化內部控權和擴大外部授權；預算治理能力的提升應培養預算回應與協商能力、增強預算問責與訴訟能力。
【關鍵詞】 預算治理； 治理困境； 預算善治； 預算共治； 預算法治；
法學新視野
6、妊娠女性的生育權及其行使的限度
——以《婚姻法》司法解釋（三）第9條為主線的分析
朱振 吉林大學法學院、理論法學研究中心
【摘要】 《中華人民共和國婚姻法》司法解釋（三）第9條規定了在婚姻關系中妻子有單方面決定是否終止妊娠的絕對權利，并否認了丈夫的損害賠償請求權。這一條規定的最大問題是未能合理區分妊娠女性生育權行使的效力與行使的理由、效力的絕對性與責任的可承擔性。生育權具有復雜的權利結構，包括權利主體、階段性權利特征以及權利要素。借鑒美國法律哲學家霍菲爾德關于權利的分析，妊娠女性生育權的特征體現為一種特權，具有效力的排他性，但效力的排他性并不意味著做決定的理由也具有排他性。妊娠女性的生育權也具有公共善的屬性，法律要引導并促進一種合理的個人選擇。因婚姻與家庭而產生的義務為妻子生育權的行使設定了一些附隨義務，正是這些義務的存在奠定了針對侵權行為和損害賠償的請求權基礎。
【關鍵詞】 自主性； 生育權； 婚姻； 人格尊嚴； 至善論；
7、行政參與權的政府保障義務：證成、構造與展開
鄧佑文 浙江師范大學法政學院
【摘要】 公眾行政參與權作用和指向的對象是政府，有賴于相應政府保障義務的履行方能實現。行政參與權的政府保障義務源于憲法、行政法兩個層面的原理和規范要求。憲法維度的政府保障義務立基于行政參與權的基本權利性質，行政法維度的政府保障義務則是行政參與權作為具體的行政法權利在公共行政中所對應的行政主體義務。二者共同構成行政參與權政府保障義務的整全框架。憲法維度的政府保障義務具有原則性和概括性，須透過行政法維度的政府保障義務予以具體化。根據行政參與權的實現邏輯，行政法維度的政府保障義務應當從公開行政、民主行政和責任行政三個層面具體展開。
【關鍵詞】行政參與權； 政府保障義務； 公開行政； 民主行政；責任行政；
8、論生物識別信息的財產權保護
劉越 上海政法學院經濟法學院
【摘要】 傳統法律對生物識別信息的保護主要是以人格權、隱私權為基礎的個人信息保護。這一保護模式隨著個人信息商業價值的開發愈顯不足。關于個人信息財產權保護的理論具有合理性且特別適合于生物識別信息的保護。在當代法學中，財產概念的使用更加靈活，不一定必須與具體物體相關。我國現有的法律和司法解釋關于生物基因信息、身份信息、個人信息財產權的規定，都可能對生物識別信息財產權保護提供可借鑒的法律基礎。將與人格特征相關以及與身體相關的生物識別信息作為特殊的財產予以保護是可能的。在具體操作方面，需要建立經濟利益分配機制，引入類似版權的分類收費標準，由工商行政機構、行業監管機構制定具體的收費標準。
【關鍵詞】 生物識別信息； 個人信息； 隱私權； 財產權；
法學爭鳴
9、農村集體經濟組織成員資格制度研究
戴威 廣東外語外貿大學土地法制研究院
【摘要】 農村集體經濟組織成員資格的確認方式在理論和實踐中存在法定化模式與集體決議模式的爭議，在實踐中主要通過村規民約、地方立法和司法裁判加以調控。傳統農村集體經濟組織制度在成員資格的調控上仍存在諸多問題，如個體意志難以彰顯、登記制度缺失、“特定身份”有利有弊。成員資格確認標準法定化的意義重大，應堅持集體資源分配的公平性以及保障和經營的雙重職能，以法定化規范劃分集體自治的范圍，確立既有成員和潛在新成員不同的資格確認機制和區分于戶籍登記的集體經濟組織成員資格登記制度，構建層次分明的成員身份消滅制度。
【關鍵詞】 農村集體經濟組織； 成員權； 成員資格； 法定化；戶籍；
10、論我國社會福利法律制度的構建模式
——來自德國的經驗啟示
何平 武漢理工大學文法學院
【摘要】 20世紀末德國確立并實施了長期照護法，并將其納入社會福利法律制度。德國的長期照護的制度設計注重縱向立法模式向橫向立法模式的轉變，發揮社會福利法律制度中相關法律特別是社會救助法以及社會保險法的統合協作作用，體現制度之間的合力。當下，我國社會福利法律制度的構建處于起步階段，德國長期照護法制的經驗對我國社會福利法律制度的構建有重要的啟示。
【關鍵詞】 社會福利； 社會救助法； 社會保險法； 長期照護制度；
11、規范化量刑方法構建基礎之檢討
駱多 西南政法大學法學院；西南政法大學量刑研究中心
【摘要】 為消除傳統的“估堆”量刑方法和現代的科技量刑方法之弊端，我國對量刑方法進行了改革并構建了規范化的量刑方法，但是該量刑方法依然存在基準刑的認定過于僵化、對同種數罪既未遂的處理不合理等諸多問題。究其原因，主要是因為在進行量刑規范化改革時片面地以量刑技術、制度文本以及量刑程序作為量刑方法的構建基礎。事實上，量刑方法應當以量刑過程作為構建基礎，并且圍繞量刑過程分段構建量刑方法應當是今后我國量刑方法改革的主要途徑。
【關鍵詞】 量刑方法； 量刑技術； 量刑程序； 量刑制度； 量刑過程；法律適用
12、誘空虛假陳述侵權責任之因果關系
廖升 中南財經政法大學法學院
【摘要】 我國有關證券虛假陳述民事責任法律規范只規定了誘多虛假陳述因果關系的認定規則，對誘空虛假陳述的因果關系卻未提及。鑒于“必然因果關系說”和“相當因果關系說”存在的缺陷，用我國現行因果關系理論解決誘空虛假陳述因果關系的認定問題是行不通的。誘空虛假陳述之因果關系可以分為事實因果關系和法律因果關系。事實因果關系的認定可分兩種情況：隱瞞型誘空虛假陳述可以采用重大性標準予以認定，其他型誘空虛假陳述則以欺詐市場理論為基礎的信賴推定原則予以認定；法律因果關系則適用“直接后果說”和“合理預見說”進行認定。
【關鍵詞】 誘空虛假陳述； 事實因果關系； 法律因果關系； 欺詐市場理論；
13、互動解釋：一種新的刑法適用解釋觀
張建軍 華中科技大學法學院
【摘要】 傳統的刑法適用解釋理論既沒能如實描述解釋的實際情形，也無法說明控辯雙方何以會接受解釋結論的問題。事實上，對刑法規范進行解釋并非法官的單獨作業，檢察官提起公訴、辯護人進行辯護以及控辯雙方進行辯論都包含對刑法規范含義的理解和解釋。可以說，在探知和確定不明確刑法規范的含義方面，控辯雙方的理解對解釋結論的形成均產生實質性的影響，他們和法官一道組成刑法解釋的共同體。控、辯、審三方通過參與、博弈，不斷消除前見，實現“視閾融合”，并最終達成一種經由法官統合的共識性理解。在形成共識性的解釋結論時，解釋者既要保證解釋結論形式的合法性，又要保證解釋結論實質的合理性以及合目的性。
【關鍵詞】 刑法解釋； 對話交流； 互動過程； 共識性理解；
14、以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的排除標準探究
縱博 安徽財經大學法學院
【摘要】 我國學術界和實務界主流的觀點是以威脅、引誘、欺騙方法獲取的口供不應一概排除，僅在符合特定條件時才應排除。在我國立法和理論上都未構建合理的非法獲取的口供排除標準，而學者主張構想的自白任意性標準、合法性標準、合理性標準均存在一定缺陷的情況下，為使非法獲取的口供排除標準具有實效性，可將可靠性標準作為非法獲取的口供排除的基本標準，并以必要性標準作為補充性標準。可靠性標準，是指考查采用威脅、引誘、欺騙方法獲取口供是否會導致犯罪嫌疑人作虛假認罪，其具體判斷要點在于考查偵查人員采用威脅、引誘、欺騙的方法所產生的心理強制力是否過度；而在判斷心理強制力是否過度時，犯罪嫌疑人的自身情況也必須予以考慮。必要性標準，是指當偵查人員采用威脅、引誘、欺騙的方法足以使犯罪嫌疑人作虛假認罪，但非法獲取的口供的證明力較強時，是否有必要為維護司法公正而排除該口供。對必要性的判斷可從威脅、引誘、欺騙的情節、證據的證明力、排除口供對保障司法公正的實效等方面進行綜合考量。
【關鍵詞】 威脅； 引誘； 欺騙； 口供； 排除標準；
國際法與比較法
15、外國主權政府熊貓債糾紛解決模式研究
唐應茂 北京大學法學院
【摘要】 解決外國主權政府熊貓債中國投資者與外國主權政府發行人之間的糾紛，我國目前采用的是中國境內仲裁、境外法院執行的模式。就中國投資者的利益保護而言，這種模式存在諸多問題，突出表現在其與國際債券糾紛解決機制的發展趨勢不符合、其排除了通過中國司法案例發展主權豁免規則的途徑、其對中國投資者識別境外法院執行中國仲裁裁決的風險提出了很高要求。在制定全面的主權豁免法律時機不成熟的情況下，我國應該重點制定熊貓債領域有限主權豁免的單行法，對主權豁免問題的關鍵概念加以明確。同時，我國應該發展外國主權政府熊貓債糾紛解決的新模式，在不排除現有的中國境內仲裁、境外法院執行模式的情況下，允許中國投資者選擇中國法院作為外國主權政府熊貓債的糾紛解決機構。
【關鍵詞】 外國主權政府； 熊貓債； 主權豁免； 糾紛解決；
16、雙重救濟問題研究
——美國新反補貼稅法規定及其適用
趙艷敏 蘇州大學王健法學院
【摘要】 雙重救濟問題挑戰了美國商務部對中國產品采取“反傾銷、反補貼”措施的合法性，凸顯了“反傾銷、反補貼”措施的內在缺陷。美國國內法院與世界貿易組織爭端解決機構均有條件地確認雙重救濟問題的存在，世界貿易組織上訴機構的裁決更是明確了雙重救濟在世界貿易組織框架下具有違法性。美國新反補貼稅法對雙重救濟舉證責任的含糊規定以及對雙重救濟程度“合理評估”的彈性要求均使得避免雙重救濟流于形式。此外，美國新反補貼稅法關于防止雙重救濟差別待遇的規定與世界貿易組織規則不符。實踐中，美國商務部不當地采用補貼傳遞方法以及將舉證責任加諸被調查企業。在美國商務部最終取消非市場經濟方法計算中國被調查產品正常價值前，新反補貼稅法適用中存在的這些漏洞無疑可以成為我國政府和企業在“反傾銷、反補貼”案件中的有力抗辯點。
【關鍵詞】 雙重救濟； “反傾銷、反補貼”； 舉證責任； 補貼傳遞；
17、當代美國刑事政策發展新趨勢及其啟示
李波 中南財經政法大學刑事司法學院
【摘要】 20世紀70年代以后，美國刑事政策發生了重大變化，兩極化模式取代矯治模式和公正模式成為美國控制犯罪的刑事政策。這一政策轉向根源于當代美國社會的風險化和保守化。在資源有限的情況下，對安全、風險控制的強調以及對權力制約和權利保障的放松，使得兩極化刑事政策更具壓制性。美國刑事政策實施的經驗與教訓，可為我國寬嚴相濟刑事政策的良性運作提供參考。
【關鍵詞】 犯罪控制； 兩極化刑事政策； 寬嚴相濟； 矯治模式；公正模式；
創新型國家與知識產權
18、論著作權法中的“表演”與“表演者”
熊文聰 中央民族大學法學院
【摘要】 法律概念服務于定紛止爭、治理社會的實踐目的，而非對客觀事物的單純描述。“表演者”概念的核心在于“表演”，但我國現行著作權法卻未能清晰地界定“表演”與“表演者”這兩個概念，導致司法裁判的不一致和不確定。基于既定的價值考量和邏輯分析，我們可以從“表演行為”、“表演對象”、“表演主體”三個層面遞進式地推敲和框定“表演者”概念的內涵與外延，從而回應和解答具體案件中的諸多難題與爭辯，并為今后《中華人民共和國著作權法》的修改完善提供智識性的幫助和指引。
【關鍵詞】 著作權； 表演； 表演者；鄰接權；
19、《法商研究》2016年總目錄