法治熱點(diǎn)問題
1. 地名變更的法律規(guī)制
章志遠(yuǎn) 華東政法大學(xué)法律學(xué)院
摘要：地名隨意變更現(xiàn)象在我國社會轉(zhuǎn)型時期的涌現(xiàn)，既源于城鎮(zhèn)化進(jìn)程不斷加快、地方政府經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展沖動的客觀情勢，也與重大決策正當(dāng)程序理念失落、地名管理行政法治滯后息息相關(guān)。依靠法治實(shí)現(xiàn)地名變更的規(guī)則之治，既是履行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)國家義務(wù)、落實(shí)憲法文化國家目標(biāo)條款的內(nèi)在要求，也是踐行公共決策民主協(xié)商和公眾地名使用權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之意。為了有效遏制地名隨意變更現(xiàn)象的蔓延，應(yīng)當(dāng)在更新地名立法理念的基礎(chǔ)上，從實(shí)體法、程序法和救濟(jì)法3個維度建立行之有效的法律控制機(jī)制。地名變更良法善治的實(shí)現(xiàn)，有助于推進(jìn)我國城市治理法治化的進(jìn)程。
關(guān)鍵詞：地名變更；法律規(guī)制；地名基本法；城市治理
2. 政府引導(dǎo)農(nóng)地制度創(chuàng)新的法制回應(yīng)
——以發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用為視角
秦小紅 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
摘要：完善農(nóng)地產(chǎn)權(quán)體系和建立適度規(guī)模經(jīng)營體系是農(nóng)地制度創(chuàng)新的根本目標(biāo)。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，農(nóng)地制度創(chuàng)新離不開更好發(fā)揮政府的作用。政府引導(dǎo)農(nóng)地制度創(chuàng)新應(yīng)以完善農(nóng)地產(chǎn)權(quán)法律制度為基礎(chǔ)，以發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用為核心，促進(jìn)承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能的發(fā)展，并建立與農(nóng)民產(chǎn)權(quán)處分能力和市場成熟程度相適應(yīng)的調(diào)控能力。法律制度應(yīng)約束政府引導(dǎo)行為的再公益化取向，使之回歸市場環(huán)境下的法益平等保護(hù)。從行政干預(yù)到“議價組織者”角色再到維護(hù)市場在資源配置中的決定性作用，反映了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化對政府引導(dǎo)行為的基本要求。
關(guān)鍵詞：農(nóng)地制度創(chuàng)新；三權(quán)分置；農(nóng)地產(chǎn)權(quán)體系；農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目(11BFX095)； 江西財經(jīng)大學(xué)校級重點(diǎn)課題(14FX01)； 江西省社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目(15FX12)
3. 我國威懾型環(huán)境執(zhí)法困境的破解
——基于觀念和機(jī)制的分析
何香柏
摘要：我國當(dāng)前的環(huán)境執(zhí)法以威懾(嚇阻)理論為基礎(chǔ)，主張通過提高違法成本來改變企業(yè)對成本和收益的計算方式，進(jìn)而對企業(yè)的違法行為產(chǎn)生威懾。然而，這種威懾效果的發(fā)揮需要有特定的適用對象、執(zhí)法關(guān)系和制度環(huán)境。由于不同企業(yè)的違法原因和違法類型千差萬別，因此應(yīng)當(dāng)對企業(yè)進(jìn)行類型化分析以甄別威懾型執(zhí)法發(fā)揮功能的空間，而執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)突破長期以來在“單邊主義”執(zhí)法關(guān)系中形成的僵化認(rèn)識和固有觀念，以建立企業(yè)守法機(jī)制為核心和目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)威懾執(zhí)法模式的內(nèi)外重構(gòu)。
關(guān)鍵詞：威懾型環(huán)境執(zhí)法；違法成本；守法意愿；守法能力
4. 城市化進(jìn)程中城鎮(zhèn)居民住房保障法律制度重構(gòu)
鄧海峰 清華大學(xué)法學(xué)院
摘要：為全體國民平等提供基本的住房保障是國家的公共職能之一。受制度內(nèi)生機(jī)理失衡與治理機(jī)制缺陷耦合的影響，當(dāng)前城鎮(zhèn)居民住房保障制度在成本負(fù)擔(dān)、制度銜接和實(shí)踐效果等方面均缺失正當(dāng)性。為此，應(yīng)通過確立城鎮(zhèn)居民用地配額制度這一起點(diǎn)公平、聯(lián)通城鄉(xiāng)、惠益全民的新型住房保障制度對現(xiàn)行城鎮(zhèn)居民住房保障體系進(jìn)行重構(gòu)。以需求側(cè)補(bǔ)償和全民覆蓋為特征的城鎮(zhèn)居民用地配額制度是土地發(fā)展利益全民共享的實(shí)踐載體，通過其項(xiàng)下的配額分類和折算制度可實(shí)現(xiàn)城市化進(jìn)程中城鄉(xiāng)住房保障機(jī)制的有效銜接。
關(guān)鍵詞：城市化進(jìn)程；城鎮(zhèn)居民住房保障制度；土地發(fā)展利益；居民用地配額
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目(14ZDC030)
法學(xué)新視野
5. 法律經(jīng)驗(yàn)研究的機(jī)制分析方法
陳柏峰 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
摘要：法律經(jīng)驗(yàn)研究的任務(wù)，是對法律現(xiàn)象作出質(zhì)性判斷，分析法律現(xiàn)象或要素之間的關(guān)聯(lián)和作用機(jī)制。機(jī)制分析是行之有效的方法。它要求先正確解讀法律現(xiàn)象，再著力解釋法律現(xiàn)象。在宏觀理論前提下，從經(jīng)驗(yàn)進(jìn)路展開解釋，辨析因果關(guān)系，探究因果關(guān)系鏈條。在法律經(jīng)驗(yàn)研究中，田野工作至關(guān)重要，它是問題意識的來源，也是機(jī)制分析的場域。田野工作要求“經(jīng)驗(yàn)飽和”，并在此狀態(tài)下建構(gòu)、驗(yàn)證因果關(guān)系鏈條。長期田野工作中積累的“經(jīng)驗(yàn)質(zhì)感”，有助于產(chǎn)生問題意識、探究因果關(guān)系鏈條、展開機(jī)制分析。比較分析與集體調(diào)研，是卓有成效的田野工作策略。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)驗(yàn)研究；機(jī)制分析；因果關(guān)系；經(jīng)驗(yàn)質(zhì)感
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目(15AFX008)
6. 基層法治的實(shí)踐生成
——以鄂西地區(qū)儀式性人情異化的治理為切入點(diǎn)
朱政 湖北民族學(xué)院法學(xué)院
摘要：對于鄂西地區(qū)不斷加劇的儀式性人情異化問題，當(dāng)?shù)丶o(jì)委印發(fā)“紅頭文件”進(jìn)行專項(xiàng)治理。然而，圍繞“紅頭文件”產(chǎn)生了一系列“爭議”。這恰恰蘊(yùn)含了基層法治兩個重要的實(shí)踐問題:一是合法性與有效性的沖突，即在基層社會國家權(quán)力的運(yùn)作如何能同時滿足合法性與有效性的要求；二是針對基層法治復(fù)雜性的沖擊，如何認(rèn)識并回應(yīng)沖擊，改進(jìn)基層執(zhí)法的過程與實(shí)效。面對合法性與有效性的沖突，公權(quán)力需要在有所作為的前提下，時時自省、處處審慎；面對基層法治的復(fù)雜性，基層政府應(yīng)當(dāng)對各種“爭議”保持敏感，正視矛盾，進(jìn)而致力于將人民群眾的擁護(hù)建制化，強(qiáng)化國家權(quán)力建設(shè)的某些方面。在廣義的基層執(zhí)法中，對這兩個實(shí)踐問題的有效處理和應(yīng)對，在實(shí)質(zhì)意義上能夠促成基層法治的生成。
關(guān)鍵詞：基層法治；鄉(xiāng)村治理；儀式性人情；紅頭文件
基金項(xiàng)目：2016年度教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目
7. 地方行政程序規(guī)定的體例構(gòu)造
熊樟林 東南大學(xué)法學(xué)院
摘要：我國自下而上的行政程序法典化活動開展已久，但地方行政程序規(guī)定究竟應(yīng)如何謀篇布局，至今仍未從理論上得到妥善解決。在體例中軸上，地方行政程序規(guī)定應(yīng)圍繞行政行為的種類展開，各類不具有共性的行政行為獨(dú)立成章，單獨(dú)設(shè)定程序規(guī)則。在內(nèi)容選擇上，應(yīng)拋棄現(xiàn)階段將重大行政決策、法律責(zé)任、行政裁決等內(nèi)容一并納入調(diào)整的做法，只對某些已經(jīng)成熟的重點(diǎn)行為進(jìn)行規(guī)范。在編排邏輯上，要妥善處理總則與分則、實(shí)體與程序、一般與特別之間的邏輯關(guān)系。如此方能形成一部中軸清晰、內(nèi)容簡明、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄎ谋尽?/span>
關(guān)鍵詞：行政程序法；地方行政程序規(guī)定；體例構(gòu)造
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目(15CFX021)
8. 商事主體公益性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)途徑及其立法規(guī)制
王繼遠(yuǎn) 五邑大學(xué)政法學(xué)院
摘要：商事主體既是一個經(jīng)濟(jì)組織，也是一個社會組織，其營業(yè)兼具營利性和公益性雙重價值目標(biāo)。營利性是商的本質(zhì)特征，而公益性則是商法賦予其履行社會責(zé)任的法定義務(wù)之一。商事主體可通過合法的營利、從事商業(yè)化公益行為和推行可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略3種途徑實(shí)現(xiàn)其公益性目標(biāo)。然而，營利性和公益性目標(biāo)之間也應(yīng)該有一個合理的邊界。要保障商事主體公益性目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，可通過立法，從從事公益的目的、公益性行為和從事公益的主體3個方面進(jìn)行規(guī)制。應(yīng)分別從商事法、慈善法層面，以營利和公益“雙重”標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建商事主體公益行為法律體系，完善企業(yè)社會責(zé)任立法，使之具有操作性；嚴(yán)格界定商事主體范圍，探索通過專門立法的模式，法定化兼具公益性和營利性的“公益目的”企業(yè)。
關(guān)鍵詞：商事主體；營利性；公益性；社會企業(yè)
基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究青年項(xiàng)目(11YJC820116)
法學(xué)爭鳴
9. 刑法中擬制規(guī)定與準(zhǔn)用規(guī)定之別
趙春玉 云南大學(xué)法學(xué)院
摘要：除刑法總則有關(guān)預(yù)備犯和未遂犯處罰的規(guī)定屬準(zhǔn)用規(guī)定外，在我國刑法分則中不存在準(zhǔn)用規(guī)定。但是，我國司法實(shí)務(wù)界和刑法學(xué)界卻將設(shè)立準(zhǔn)用規(guī)定的邏輯適用到對擬制規(guī)定的理解中，并且將擬制規(guī)定與準(zhǔn)用規(guī)定等同視之，以致相關(guān)的擬制規(guī)定在適用時出現(xiàn)相當(dāng)混亂的局面。準(zhǔn)用規(guī)定通常是根據(jù)處罰的需要選擇和解釋犯罪構(gòu)成，其設(shè)立邏輯是“罪當(dāng)其罰”。在罪刑法定原則之下，必須對準(zhǔn)用規(guī)定與擬制規(guī)定做準(zhǔn)確的區(qū)分。為確保擬制規(guī)定的適用符合現(xiàn)代刑事法治倡導(dǎo)的“罰當(dāng)其罪”的設(shè)立邏輯，在對擬制規(guī)定之罪量刑時可以借鑒設(shè)立準(zhǔn)用規(guī)定的邏輯并根據(jù)違法和責(zé)任程度的差異比照基本罪的量刑從輕或減輕處罰。
關(guān)鍵詞：擬制規(guī)定；準(zhǔn)用規(guī)定；注意規(guī)定；罰當(dāng)其罪；罪當(dāng)其罰
10. 以危險方法危害公共安全罪過度適用檢討
樊建民 河南大學(xué)法學(xué)院
摘要：為迎合民意，能動司法理念異化為司法工具論；加上受缺乏明確性的兜底條款的影響以及刑法學(xué)界的不當(dāng)助推，以危險方法危害公共安全罪被肆意濫用，從而引發(fā)同案不同罪、同案異罰、異案同罰、輕罪重罰的司法亂象，對罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及刑法的公正性造成一定程度的損害。刑事司法者應(yīng)堅守慎刑理念，將該罪的危害對象限定為不特定多數(shù)人的人身安全，將該罪的危害行為限定在有直接性、迫切性、高度蓋然性的現(xiàn)實(shí)危險行為范疇，同時應(yīng)關(guān)注行為人的主觀罪過，合理厘定該罪與相關(guān)犯罪的界限。
關(guān)鍵詞：以危險方法危害公共安全罪；公共安全；危險行為；危害對象
11. 指導(dǎo)性案例裁判要旨概括方式之反思
孫光寧 山東大學(xué)(威海)法學(xué)院 山東大學(xué)(威海)法律方法論研究基地
摘要：備受關(guān)注的案例指導(dǎo)制度并沒有產(chǎn)生預(yù)期的積極效果，主要原因之一就是作為指導(dǎo)性案例核心內(nèi)容的裁判要旨在概括方式問題上存在一定缺陷。由于裁判要旨的概括需要從具體案情中歸納出抽象規(guī)則，對其間程度把握的不準(zhǔn)確是裁判要旨概括存在缺陷的基本表現(xiàn)，又可以細(xì)分為完全重復(fù)現(xiàn)有的法律規(guī)定、概括過于具體和過于抽象等類型。造成裁判要旨概括方式出現(xiàn)缺陷的原因，在于最高人民法院賦予案例指導(dǎo)制度過多的目標(biāo)指向，但同時又對其產(chǎn)生的社會效果缺乏準(zhǔn)確的預(yù)測。要完善裁判要旨的概括方式，在根本上有賴于最高人民法院的整體轉(zhuǎn)型。具體措施主要包括，在保持最高人民法院概括裁判要旨主體地位的基礎(chǔ)上，將案例指導(dǎo)制度的總體進(jìn)展、具體指導(dǎo)性案例的特點(diǎn)以及法院系統(tǒng)內(nèi)部的溝通交流等因素引入具體歸納的考量之中，通過這種動態(tài)機(jī)制來有效概括裁判要旨。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；裁判要旨；法律統(tǒng)一適用；公共政策
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目(15CFX006)
12. 訴訟調(diào)解合意誘導(dǎo)機(jī)制研究
唐力 西南政法大學(xué)法學(xué)院
摘要：我國民事訴訟采調(diào)解優(yōu)于審判的程序設(shè)計，“以調(diào)解為主”、“著重調(diào)解”、“先行調(diào)解”等調(diào)解政策更強(qiáng)化了調(diào)解的優(yōu)越地位。然而，以處分權(quán)為本質(zhì)的訴訟調(diào)解，強(qiáng)化調(diào)解的相關(guān)政策對當(dāng)事人選擇調(diào)解解決糾紛并達(dá)成調(diào)解合意并不具有意義。“調(diào)審合一”程序不僅無助于促進(jìn)調(diào)解合意的生成，反而會導(dǎo)致調(diào)解“訴訟化”的傾向，同時也弱化了相關(guān)調(diào)解合意生成機(jī)制的作用。基于調(diào)解法理與審判法理之差異，調(diào)解程序與審判程序應(yīng)適當(dāng)分立，并建立促進(jìn)當(dāng)事人調(diào)解合意生成的誘導(dǎo)機(jī)制，以利益誘導(dǎo)、制度安排和程序保障等促使當(dāng)事人理性選擇調(diào)解程序并達(dá)成解決糾紛的合意。
關(guān)鍵詞：調(diào)審合一；調(diào)審分立；訴訟調(diào)解；調(diào)解合意
基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目(10YJA820096)
13. 混合擔(dān)保中債權(quán)人過錯對保證責(zé)任之影響
葉名怡 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
摘要：混合擔(dān)保中，債務(wù)人提供的物保在設(shè)立、維持及利用等環(huán)節(jié)均可因債權(quán)人的過錯而導(dǎo)致最終無效用，其3種典型樣態(tài)包括疏于注意致物保合同無效、怠于行使登記(交付)請求權(quán)致使物保未設(shè)立、(準(zhǔn))放棄物保等行為。此過錯在性質(zhì)上系與有過錯，會造成保證人順位利益或順位信賴?yán)媸軗p，故其法律效果應(yīng)是，債權(quán)人對保證人的保證給付請求權(quán)受相應(yīng)扣減。但上述3種過錯在內(nèi)涵上并非全然相同，故保證責(zé)任減免范圍亦有差異。
關(guān)鍵詞：混合擔(dān)保；與有過錯；擔(dān)保物權(quán)；保證；順位
基金項(xiàng)目：中國法學(xué)會2015年度部級法學(xué)研究課題[CLS(2015)C80]； 國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目(14ZDC018)
民法典編纂研究
14. 民法總則錯誤制度構(gòu)造論
趙毅 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院 江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心
摘要：就我國民法總則錯誤制度之構(gòu)造而言，現(xiàn)有民法總則草案有一元模式與二元模式之分，這兩種模式分別反映了錯誤制度在民法立法論上的羅馬—法國法傳統(tǒng)與德國法傳統(tǒng)。民法總則是潘得克吞體系的產(chǎn)物，二元模式符合這一體系下制度構(gòu)造之基本邏輯。從德國法到中國法，二元模式經(jīng)百年來學(xué)理、判例改造，形成穩(wěn)定的通說和大量司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并在網(wǎng)絡(luò)時代展現(xiàn)出全新的解釋力。在形式上，應(yīng)從客觀存在的動機(jī)錯誤與表示錯誤之分出發(fā)構(gòu)造錯誤制度。在實(shí)質(zhì)上，應(yīng)在承認(rèn)人的有限理性之基礎(chǔ)上賦予表意人撤銷自由，并通過不以過錯為條件的信賴賠償責(zé)任實(shí)現(xiàn)交易安全之保障。二元模式的錯誤制度構(gòu)造符合民法總則之利益格局，體系化考量則在民法總則制度構(gòu)造論中扮演著重要角色。
關(guān)鍵詞：民法總則；錯誤制度；動機(jī)錯誤；表示錯誤
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目(14AZD143)；江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目(PAPD)；中華全國律師協(xié)會“2016年度全國律協(xié)研究課題”(2016XB014)
國際法與比較法
15. 論外空自由的法理內(nèi)涵與權(quán)利邊界
馮國棟 上海航天局法律事務(wù)處
摘要：自《關(guān)于各國探索和利用外層空間包括月球以及其他天體所應(yīng)遵守原則的條約》確立外空自由原則以來，外空自由的內(nèi)涵始終被不斷曲解和泛化，成為個別空間強(qiáng)權(quán)國家控制外空的法理基礎(chǔ)。從建立健康、永續(xù)的外空秩序出發(fā)，應(yīng)以國際法為依據(jù)，明確外空自由以排除主權(quán)主張為基礎(chǔ)，以外空飛行自由、外空信息獲取與傳導(dǎo)自由、外空科學(xué)研究自由為核心，以外空設(shè)施建設(shè)自由、外空資源采集自由為延伸的6大外空自由內(nèi)涵。同時，借鑒海洋自由權(quán)利邊界，確立外空自由基于有限資源、基于外空環(huán)境保護(hù)、基于和平利用、基于共同利益、基于國家主權(quán)延伸權(quán)益的5大權(quán)利邊界，推動建立符合人類理性和共同利益的外空法律秩序。
關(guān)鍵詞：外空自由；法理內(nèi)涵；權(quán)利邊界
基金項(xiàng)目：中國空間法學(xué)會研究課題(CISL-2014-01)
16. 歐盟國際投資仲裁法庭制度的緣起與因應(yīng)
黃世席 山東大學(xué)法學(xué)院
摘要：晚近以來，國際社會不斷提出設(shè)立國際投資仲裁法庭包括上訴機(jī)制的建議。歐盟雖然在《環(huán)大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定》投資章節(jié)草案以及與加拿大、越南締結(jié)的貿(mào)易協(xié)定中都規(guī)定了組建國際投資仲裁法庭的具體條款，包括初審法庭和上訴法庭的組成、成員的任命、道德準(zhǔn)則等內(nèi)容，但是在法庭組織性質(zhì)、成員任職資格、締約方管制權(quán)、裁決性質(zhì)以及執(zhí)行等方面仍然有不同意見。因?yàn)橥瑢賹I(yè)仲裁，國際體育仲裁在強(qiáng)制性、法律適用和管理集中性等方面可以為國際投資仲裁機(jī)制改革提供借鑒。盡管如此，國際投資仲裁機(jī)制的改革不能單獨(dú)進(jìn)行，必須在遵守可持續(xù)發(fā)展原則和保障平衡東道國和投資者權(quán)益的基礎(chǔ)上，對整個國際投資法律制度尤其是其中的實(shí)體條款進(jìn)行改革。
關(guān)鍵詞：國際投資仲裁法庭；投資者-國家投資爭端解決機(jī)制；國際投資協(xié)定；國際體育仲裁
基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目(15JJD82022)； 山東省2014年社科規(guī)劃重點(diǎn)項(xiàng)目(14BFXJ03)
17. 中國證券市場國際化改革的法律困境及其破解
——以美國證券法制為鏡鑒
劉道遠(yuǎn) 北京工商大學(xué)法學(xué)院
摘要：中國證券市場在改革中不斷發(fā)展，證券法制也逐步得到發(fā)展和完善。在證券市場國際化改革背景下，中國證券法制國際化改革勢在必行。《中華人民共和國證券法》的修訂要堅持國際化改革方向，并在法律規(guī)則上保證國際化的實(shí)施，這是中國證券市場從不成熟走向成熟的必然要求，對中國證券市場的發(fā)展也具有十分重要的作用。證券市場國際化改革的內(nèi)容包括資本市場的國際化、投資者的國際化、法律制度的國際化、產(chǎn)品的國際化、市場的國際化、人才和服務(wù)的國際化等重要元素，但處于核心地位的是法律制度的國際化。《中華人民共和國證券法》的修訂必須因應(yīng)法律制度設(shè)計的國際化要求，構(gòu)建多層次的資本市場，建立完善的發(fā)行和交易制度，提供多樣化產(chǎn)品，保障以善法促進(jìn)中國證券市場的國際化改革。
關(guān)鍵詞：證券法；證券市場；國際化；法律困境；善法
基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目(12BFX079)
創(chuàng)新型國家與知識產(chǎn)權(quán)法
18. 我國專利代理人從事訴訟代理的合法性困境與出路
焦和平 西北政法大學(xué)《法律科學(xué)》編輯部
摘要：我國現(xiàn)行立法并未賦予專利代理人從事訴訟代理的權(quán)利，但實(shí)踐中專利代理人以公民身份長期職業(yè)化、營利性地從事訴訟代理并得到司法部門的認(rèn)可，這一做法面臨諸多合法性困境。已有的“全面肯定論”、“全面否定論”、“有限參與論”和“維持現(xiàn)狀論”均有偏頗之處。在考察外國立法的基礎(chǔ)上，建議允許具有律師資格的專利代理人經(jīng)歷一年法律實(shí)踐后獨(dú)立代理訴訟，同時允許達(dá)到一定執(zhí)業(yè)年限的專利代理人經(jīng)過訴訟培訓(xùn)并考核合格后與律師共同代理訴訟。為此，《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國專利法》和《專利代理?xiàng)l例》應(yīng)作相應(yīng)修改，以促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：專利代理人；訴訟代理；合法性；知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)
基金項(xiàng)目：陜西省教育廳2016年度人文社科研究計劃項(xiàng)目； 西北政法大學(xué)青年學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊項(xiàng)目