《法商研究》2019年第1期要目
馬克思主義法學與新時代中國特色社會主義法治
1.新時代中國司法現代化的理論指南……公丕祥（3）
法治熱點問題
2.配合與制約：監察調查與刑事訴訟的銜接……卞建林（15）
3.監察案件的立案轉化與“法法銜接”……姚莉（23）
4.技術性審查：網絡服務提供者公法審查義務困境之破解……姚志偉（31）
5.銀行業反壟斷規制的沖突及其協調……劉乃梁（43）
法學爭鳴
6.最高人民法院司法治理模式之反思……彭寧（54）
7.象征性刑法“污名化”現象檢討
——兼論象征性刑法的相對合理性……賈健（67）
8.規范性構成要件要素的錯誤類型分析……柏浪濤（80）
法學論壇
9.論個人信息保護的目的
——以個人信息保護法益區分為核心……高富平（93）
10.法定加速到期的教義學構造……李建星（105）
11.程序正義視閾下公司決議規則優化之路徑……陳雪萍（118）
12.勞動合同解除爭議之證明責任分配
——基于法教義學的分析……袁中華（130）
國際法與比較法
13.論國際商事法庭的管轄權
——兼評中國國際商事法庭的管轄權配置……吳永輝（142）
14.論我國律師網絡廣告法律規制之完善
——美國的經驗及其借鑒……陽東輝（156）
創新型國家與知識產權法
15.地名商標中“其他含義”的法律解釋……謝晴川（169）
法史研究
16.“化內”與“化外”：清代習慣法律效力的空間差異……鄧建鵬（182）
新時代中國司法現代化的理論指南
作者：公丕祥（南京師范大學法學院、中國法治現代化研究院、江蘇高校區域法治發展協同創新中心）
內容提要：隨著中國特色社會主義進入新時代，當代中國司法現代化正在以空前的廣度和深度波瀾壯闊地展開，極其深刻地改變了中國司法領域的基本面貌。在這一歷史進程中，習近平以馬克思主義者的堅定理論勇氣，運用歷史唯物主義司法學說，從理論與實踐的結合上，科學闡述了新時代中國司法發展的一系列重大理論與現實問題，涉及當代中國司法發展的根本政治保證、司法工作的核心理念、司法活動的價值追求、深化司法體制改革的原則和重點等廣闊的司法領域，形成了內容豐富、導向鮮明、邏輯嚴密、體系完整的新時代司法工作重要論述，構成習近平全面依法治國新理念新思想新戰略的有機組成部分，對馬克思主義司法原理在21世紀中國的創新發展作出了原創性的貢獻。
關鍵詞：習近平司法理論；新時代中國特色社會主義；司法體制改革；司法現代化
配合與制約：監察調查與刑事訴訟的銜接
作者：卞建林（中國政法大學訴訟法學研究院）
內容提要：《中華人民共和國監察法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》均是國家基本法律，在全面依法治國的時代主題之下均具有不可替代的重要價值，兩者并不存在從屬關系。為了實現國家監察體制改革的目標，確保這一改革始終在法治軌道上進行，應當充分尊重《中華人民共和國刑事訴訟法》作為基本法律的作用與價值，妥善處理職能管轄競合的關系，建立案件管轄的前置協調溝通機制。留置措施與刑事強制措施的銜接并非自行銜接，而必須是經過檢察機關嚴格審查后的依法銜接。留置措施的轉換應適用“案退、人不退”的原則，即使案件退回監察機關補充調查，也不宜恢復留置措施。監察程序與刑事訴訟程序的銜接，應當重點發揮檢察機關的法律監督職能以及以審判為中心的實質作用。監察調查應有條件地準許律師介入，以體現程序法治之價值。
關鍵詞：監察調查；職能管轄競合；留置；檢察監督；律師介入
監察案件的立案轉化與“法法銜接”
作者：姚莉（中南財經政法大學法學院）
內容提要：監察委員會權力來源的多元性以及集“黨紀處分、行政監察與刑事調查”于一體的反腐工作模式，使得“法紀貫通”“法法銜接”成為理論界亟須解決的重大課題，而涉嫌職務犯罪的監察案件何時開始適用刑事訴訟法更是其中牽一發而動全身的核心問題。既不能以統一的監察立案作為適用刑事訴訟法的時間起點，也不能以監察委員會移送案件作為與刑事訴訟法銜接的時間標志，而應當考慮在監察委員會內部設置黨紀政紀調查部與刑事調查部，在監察委員會調查程序中區分職務違法與職務犯罪，分別設置監察立案與刑事立案兩套立案程序，以便解決監察案件“法法銜接”環節的諸多問題。
關鍵詞：監察法；刑事訴訟法；法法銜接；刑事立案
技術性審查：網絡服務提供者公法審查義務困境之破解
作者：姚志偉（廣東財經大學法治與經濟發展研究所、廣東外語外貿大學）
內容提要：我國現行立法關于網絡服務提供者審查義務的規定存在“悖論式并行”現象，即私法上免除網絡服務提供者的審查義務，公法上卻要求網絡服務提供者承擔審查義務。網絡服務提供者公法審查義務的履行在實踐中面臨負擔過重、違法判定和義務履行兩難的困境。欲突破此困境，應對公法審查義務作技術性定位，即將網絡服務提供者的義務限定于以合理的技術性措施審查用戶內容。技術性審查應從審查范圍、審查措施、審查標準、公私合作、審查錯誤的救濟和民事賠償責任的限制等方面作出制度安排。
關鍵詞：網絡服務提供者；避風港規則；審查義務；技術性審查
銀行業反壟斷規制的沖突及其協調
作者：劉乃梁（重慶大學法學院）
內容提要：規制沖突是反壟斷法適用于銀行業的窘境之一，銀行業反壟斷規制沖突表現在權力法源、合理壟斷行為與不合理壟斷行為界分及權力載體機構等多個方面。造成反壟斷規制沖突的主要原因是銀行業市場制度衍生的金融規制路徑依賴，并由此引發內部規制失靈與外部規制排斥。國外發展經驗和制度比較分析結論顯示，反壟斷法規制具有專業性和獨立性規制優勢，但其高成本運作亟待制度協調框架的確立。后危機時代銀行業反壟斷規制沖突的協調具有現實與理論依據，法律協調機制的建立與競爭倡導的優勢發揮可以促使反壟斷法規制作為一種替代解決方式介入銀行業市場化進程。
關鍵詞：銀行業壟斷；反壟斷法；反壟斷規制；金融規制；權力沖突
最高人民法院司法治理模式之反思
作者：彭寧（北京大學法學院）
內容提要：最高人民法院在參與公共政策和推行司法治理方面扮演著重要的角色，統一法律適用和樹立司法權威成為司法改革的重要目標。司法解釋、司法批復和司法案例分別形成了最高人民法院司法治理的“立法”模式、“行政”模式和“司法”模式。既有的三種司法治理模式在統一司法裁判的目標下逐漸暴露出諸多弊端，指導性案例這種新的司法治理模式應運而生，構成司法治理的“混合模式”。指導性案例這種治理模式的獨特性不僅僅在于其兼具既往幾種治理模式的優勢，為解決“同案不同判”的司法實踐難題提供制度性方案，更在于它向我們展示了最高人民法院司法治理所面臨的現實挑戰以及未來可能的發展方向。
關鍵詞：最高人民法院；司法治理；統一裁判；指導性案例
象征性刑法“污名化”現象檢討
——兼論象征性刑法的相對合理性
作者：賈健（西南政法大學法學院、重慶大學法學院）
內容提要：當前象征性刑法的內涵與外延并不清晰，使得其成為批判刑事立法的“萬能”工具。某罪名立法是否象征性刑法，一方面應審慎考察其效力，而不能僅從不完整的適用率統計或能否根治犯罪、處置犯罪等方面得出結論；另一方面，刑事立法彰顯國家的價值觀本是立法活動的應有之義，為了安撫民眾的不安感等“潛在的目的”設定，也并非一律失當。在當前社會背景下，象征性刑法沒有必要也無法全面恪守扎根于古典社會形態的刑法謙抑性原則。象征性刑法依其與法益的關聯程度，可分為絕對與相對的象征性刑法，對前者應持否定態度，而后者原則上具有正當性，但也應采取限制措施，盡量消除其負面影響。
關鍵詞：象征性刑法；“污名化”現象；謙抑性；限制措施
規范性構成要件要素的錯誤類型分析
作者：柏浪濤（華東師范大學法學院）
內容提要：根據違法性標準，規范性構成要件要素應分為真正的構成要件要素與虛假的構成要件要素。整體評價要素屬于虛假的構成要件要素，不是故意的認識內容。就真正的構成要件要素而言，“外行人的平行評價”公式降低了故意的認識要求，有類推評價之嫌；相反，借助中間概念，因循涵攝過程可以鑒別真正的構成要件錯誤與不重要的涵攝錯誤。就空白要素而言，若其功能是補充構成要件要素，則其錯誤是構成要件錯誤；若其功能是補充說明違法性，則其錯誤是涵攝錯誤或違法性錯誤。其中，行政違法性認識與刑事的實質違法性（社會危害性）認識具有同質關系，與刑事的形式違法性（被刑法禁止性）認識具有條件關系，而構成要件故意的認識內容是能體現社會危害性的基礎事實，既不包括社會危害性本身，也不包括被刑法禁止性。
關鍵詞：規范性構成要件要素；外行人的平行評價；構成要件錯誤；涵攝錯誤；違法性錯誤
論個人信息保護的目的
——以個人信息保護法益區分為核心
作者：高富平（華東政法大學法律學院）
內容提要：近年來，我國頒布了多部有關個人信息保護的法律，但相關立法的定位存在偏差。個人信息與個人（數據主體）的聯系僅在于該信息可以識別某人或與某人存在聯系，而這不足以使個人控制該信息或使其歸屬于個人支配。事實上，個人信息保護發端于個人基本權利（人權）保護，保護的是人的尊嚴所派生出的個人自治、身份利益、平等利益。個人信息不等于隱私，個人信息保護規范不等于隱私保護規范，但隱私保護是個人信息利用的前提，也是個人信息保護法的重要內容。個人信息安全有別于公法保護的安全利益，前者只是一種個人權益，由個人信息保護法調整；而后者屬于公共利益，由刑法保護。只有區分需要保護的這些法益，才能正確地理解和移植源自西方社會的個人信息保護制度，正確地建構我國個人信息保護規范。
關鍵詞：個人信息保護；信息隱私；信息安全；人的尊嚴
法定加速到期的教義學構造
作者：李建星（華東師范大學法學院）
內容提要：出于特殊交易結構與違約嚴重程度的考量，法律授權債權人可通過加速到期造成債務人喪失單方期限利益。《中華人民共和國合同法》第167條第1款針對分期付款的特殊交易結構，允許債權人在債務人未達到根本違約時即可實施加速到期。立法者應將該款的適用條件從未按期付款占比五分之一抬高至三分之一，并且，若買受人為消費者，則還要求出賣人另行催告。《中華人民共和國合同法》第248條第2句、《中華人民共和國物權法》第193條第3句將加速到期的適用條件限定在債務人構成根本違約的情形。前述規定授予債權人將履行期未屆滿變更為屆滿的一般形成權。最高人民法院的司法政策通過整體類推構造出基于預期違約的法定加速到期，授予債權人單方變更履行期的形成訴權。變更履行期形成權與履行請求權并行的法定加速到期可以維持法效果體系之穩定，并為法律實踐的價值判斷找到落腳點。加速到期的請求權數額因為債務人提前履行，原則上應予以扣減，僅在例外情況無須考慮扣減。
關鍵詞：加速到期；期限利益；私罰；預期違約；分期付款
程序正義視閾下公司決議規則優化之路徑
作者：陳雪萍（中南民族大學法學院）
內容提要：公司決議是意思形成的結果，這決定了決議須通過程序正義理論而非法律行為理論予以保障。《中華人民共和國民法總則》對公司決議之定性與程序正義原則相捍格，與商法的理論相沖突，該缺漏有待在以后的公司立法中予以補正。公司決議程序的正義是公司決議正義性和拘束力的重要保障，為此，程序或者內容存在瑕疵的股東大會決議應該當然無效。各國立法從程序、內容和決議規則3個方面對決議的法律后果分別予以規定，這也為我國公司法所借鑒，但我國相關決議規則之規定十分粗疏，亟待優化。公司決議多數決規則在發揮其功能的同時，也會受各種利益集團的影響以及成為控制股東濫用其控制地位獲取控制利益的手段。為了矯正此種異化，我國立法有必要對控制股東課以信義義務。我國公司法應以保護公司和股東整體利益為宗旨，強化程序正義的價值目標，重點關注公司決議表決程序中程序性權利的保障，明確多數決規則的范圍和例外，健全表決機制，以保障決議的實質正義。
關鍵詞：程序正義；公司決議；多數決規則；控制權股東；信義義務
勞動合同解除爭議之證明責任分配
——基于法教義學的分析
作者：袁中華（中南財經政法大學法學院）
內容提要：司法實踐中的具體案例顯示，勞動合同解除爭議的證明責任問題往往缺乏統一的分配原則。在原有的法規范均存在不足的情形下，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條所采用的“規范說”等法教義可以成為恰當的分析工具。對其進行適當修正并用于解釋勞動合同法相關規范，得到的最終分配方案為：就解雇補償金爭議，勞動者應當證明合同已被解除而用人單位證明系過失解雇或勞動者主動辭職；就違法解雇賠償金爭議，勞動者應當證明解雇的存在而用人單位證明解雇的合法性。上述法教義學的分析和結論不僅可以為勞動爭議的公正解決提供方法論引導，而且可以成為勞動合同法修法工作的重要參考依據。
關鍵詞：勞動合同解除；解雇補償金；違法解雇賠償金；證明責任分配
論國際商事法庭的管轄權
——兼評中國國際商事法庭的管轄權配置
作者：吳永輝（華僑大學法學院）
內容提要：國際商事法庭是近年來各國涉外訴訟制度國際化、專業化和自由化發展的產物，對提升本國在國際商業版圖中的地位和全球司法服務中的競爭力等方面發揮著越來越重要的作用。管轄權不僅是國際商事法庭受理案件的基本條件，也是維系各國司法制度合作與競爭的場域所在。晚近國際商事法庭的管轄權突破了傳統地域管轄與屬人管轄的客觀連結限制，出現了以當事人協議管轄和法院裁量管轄為主的“主觀”管轄根據。中國國際商事法庭在承繼傳統管轄根據的同時，在裁量管轄與執行管轄權配置方面具有一定的中國特色和制度創新。但是，一方面中國國際商事法庭的管轄與人民法院普通涉外民商事法庭的集中管轄存在著亟待厘清的分流關系，另一方面我國強調“實際聯系”的保守做法與協議管轄的國際通行實踐不大一致，這將減損中國國際商事法庭的國際化和自由化，需要進一步加強相關法律法規的調整以完善其管轄權的司法適用。
關鍵詞：國際商事法庭；管轄權；協議管轄；裁量管轄
論我國律師網絡廣告法律規制之完善
作者：陽東輝（湖南師范大學法學院）
內容提要：網絡時代，律師和律師事務所通過點擊付費、社交網絡、網站、鏈接廣告、電子郵件、彈出廣告等新興網絡廣告形式推廣自己的法律服務已成常態。但我國現行立法存在相關法律規定零散不系統、禁止現場勸誘規則缺失、規范律師事務所網站與主頁內容的廣告準則缺失、傳統廣告的信息披露要求與律師點擊付費廣告不相適應等諸多問題。對此，可借鑒美國律師網絡廣告法律規制的成功經驗，在我國建立層次分明、體系完整的律師網絡廣告法律規范體系，使用點擊協議進行信息披露以克服字符限制之局限，禁止律師對潛在客戶以實時電子通信的方式進行現場勸誘，對律師和律師事務所網站應當遵守的實體廣告準則予以明確規定。
關鍵詞：律師網絡廣告；現場勸誘；點擊付費廣告；律師事務所網站
地名商標中“其他含義”的法律解釋
作者：謝晴川（南開大學法學院）
內容提要：《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》把我國商標法中將地名商標“具有不同于地名的其他含義”的可注冊性例外規定擴展適用到含地名商標中，反而暴露出更多問題。常用的語義要件解釋路徑把“其他含義”視為獨立的構成要件，實質上混淆了兩個不同層面的“公眾認知”。“第二含義”解釋路徑主張“其他含義”是獲得顯著性的特殊表述，卻與商標法理論及《中華人民共和國商標法》的規則體系存在一定沖突。解決上述適用困境的關鍵是探索“地名具有其他含義則可以注冊”之觀點的內在法理，將其科學地融入可注冊性要件體系中。應回歸立法初衷，根據地理描述性和欺騙性來判斷地名商標的可注冊性，與此同時結合中文的表達特點和我國的實踐經驗，用“其他含義”的語義解釋輔助進行地理描述性與欺騙性的判斷。借鑒符號價值與符號意義理論，可發現“其他含義”可以作為地理描述性靜態要素方面的判斷依據。“其他含義”還可用于肯定地名的陪義，作為一種正當理由排除因地名導致的品質欺騙。
關鍵詞： 地名商標；其他含義；描述性標志；欺騙性
“化內”與“化外”：清代習慣法律效力的空間差異
作者：鄧建鵬（中央財經大學法學院）
內容提要：對于清代習慣是否被賦予法律效力從而在司法中作為裁判依據的問題，學界見解差異甚大。關于習慣在清代司法中是否具有法律效力的爭論，實際上忽視了中國清代習慣的法律效力在“化外”與“化內”的空間差異。對“化外”的民眾，清政府在制度上確曾明確賦予、認可某些習慣法律效力。對“化內”之地，清政府往往以移風易俗的姿態，對民間習慣或習俗持否定性態度。清政府賦予“化外”之地的習慣以法律效力，是其維護“化外”穩定治理的權宜策略。國家法典總是存在向“化外”擴張并順勢壓縮習慣法律效力的空間。相關研究結論上的偏差，在于其受“內地中心主義”制約，并影響了當今法律史的研究。
關鍵詞：清代；習慣；化內；化外；空間