目錄
法治熱點問題
重要啟事
毒品犯罪案件適用認罪認罰從寬制度狀況研究……陳偉
民法典編纂視角下商業特許經營合同的有名化……馮建生
邏輯與進路:金融法如何實現收入分配正義……李安安
產業政策實施的控權實踐與法治回應……萬江
行政信訪救濟法治化改革的困境與出路……宋明
算法權力的興起、異化及法律規制……張凌寒
法學爭鳴
社科法學的誤會及其風險——以戴昕教授對刑法學中自殺研究的批評為樣本的分析……鄒兵建
違法性認識的刑法學理論異化與常識回歸——基于解讀犯罪故意實質內涵的分析……劉之雄
論被追訴人本人的閱卷權……陳學權
法學論壇
死刑冤案發現與糾正的難題及其破解……陸永棣
私法商法化:體系重構及制度調整……夏小雄
人格權侵權獲利賠償的請求權基礎研究……黃芬
論行政行為的明確性……王留一
惡意侵犯商標權之懲罰性賠償……張紅
定金功能多樣性與定金制度的立法選擇……李貝
國際法與比較法
歐盟外資安全審查制度的新發展及我國的應對……廖凡
毒品犯罪案件適用認罪認罰從寬制度狀況研究
內容摘要：毒品犯罪案件認罪認罰從寬制度適用率低是司法實踐反映出的客觀現實。為順應全面推進認罪認罰從寬制度的司法改革潮流，這一狀態應有所改變。盡管從嚴懲治毒品犯罪的刑事政策與認罪認罰從寬制度之間并不一致，但就認罪認罰從寬制度的理論根基與適用范圍來看，毒品犯罪案件并不屬于排斥適用認罪認罰從寬制度的范圍。對毒品犯罪案件適用認罪認罰從寬制度仍須堅持理性，不能隨意降低構罪的證明標準，不能為追求認罪認罰目標而刻意從寬，對行為人未認罪認罰的毒品犯罪案件應防止進行報復性懲罰，毒品再犯認罪認罰的應明確告知附隨后果，對其從寬的幅度應與認罪認罰的主觀意愿難易程度相適應。
關鍵詞：毒品犯罪；認罪認罰從寬；毒品再犯；寬嚴相濟
作者：陳偉 [西南政法大學國家毒品問題治理研究中心（毒品犯罪與對策研究中心）研究員、教授]
民法典編纂視角下商業特許經營合同的有名化
內容摘要：商業特許經營合同先被寫入全國人大法工委民法室的《民法典合同編（草案）》“室內稿”和全國人大法工委的《民法典合同編（草案）》“征求意見稿”中，卻令人不解地在“提請審議稿”中被刪除了。商業特許經營合同在我國市場經濟活動中得到普遍采用，已經發展為成熟的合同類型。該類合同具有不同于其他合同的獨有特點，在缺少直接裁判依據的情況下，法官審理相關合同糾紛案件存在找法困難，需要專門的合同法規范進行調整。商業特許經營合同納入《民法典》有著迫切的現實需要，且已條件成熟。當務之急是對《民法典合同編（草案）》“征求意見稿”的商業特許經營合同條文進行完善，做到法律規范的科學化，以此推動其在《民法典合同編》中的有名化。
關鍵詞：民法典；商業特許經營合同；裁判依據；合同有名化
作者：馮建生（河北工業大學副教授）
邏輯與進路：金融法如何實現收入分配正義
內容摘要：收入分配是一個涉及制度變革、利益調整與結構變化的重大民生問題，金融法在破解收入分配難題方面的功用不可或缺。金融機構的不合理布局、金融工具的不恰當配置與金融市場的不均衡構造是收入分配難題生成的重要原因；金融權力的異化與濫用、金融權利的貧困與金融能力的孱弱、金融利益表達與博弈機制的扭曲則是收入分配改革困局的金融法實質。實行收入分配正義的金融法變革，需要控制金融權力，對弱勢群體進行金融賦權和金融賦能，打破金融抑制和金融排斥的制度束縛，走向金融深化和金融包容。
關鍵詞：收入分配正義；金融賦權；金融深化；金融包容
作者：李安安（武漢大學法學院副教授）
產業政策實施的控權實踐與法治回應
內容摘要：產業政策自進入政府文本以來已從“國家產業政策”擴展為地方產業政策、行業產業政策，從政府引導演變為以土地、環境、安全生產等相關法律為載體的一系列強制措施。全國人大、國務院構建了基于法律和考核指標的雙重控制體系，以推動產業政策的實施。由于側重于行政行為結果的指標考核遠比側重于行政程序的依法行政的導向性更為明顯，在指標考核和程序控制相沖突時，地方行政部門更傾向于完成考核指標而不顧程序的規范。此種情況下，司法機關部分履行了規范行政程序的職能。不過，對產業政策決策和實施的火警式控制還遠遠不夠，人大、法院應進一步加大對產業政策實施程序的控制力度。此外，產業政策的實施應當去強制性，回歸產業引導的本義，減少對指標考核的依賴。
關鍵詞：產業政策；實證政治理論；指標考核；行政程序；行政結果
作者：萬江（西南政法大學中國農村經濟法制創新研究中心副教授）、
行政信訪救濟法治化改革的困境與出路
內容摘要：權利救濟是行政信訪所具有的重要功能。行政信訪救濟應當被納入法治化的行政救濟體系中。行政信訪救濟法治化改革存在內部和外部困境，困境的成因一方面在于行政信訪糾紛矛盾性質特殊，另一方面在于司法救濟機制不完善帶來不利影響。對此，行政信訪救濟法治化改革可以從內部和外部兩條路徑來實現。改革的內部路徑是：國家層面的信訪法律保障，將行政信訪定位于權利救濟的過濾機制和補充機制，權利救濟功能與行政信訪機構的職權設置相匹配，完善行政信訪聽證制度；改革的外部路徑是：完善民生領域的社會立法，完善行政復議和行政訴訟救濟機制，規范公權力的行使，設置行政信訪救濟機制對立法和公共政策的參與和反饋程序。
關鍵詞：行政信訪；權利救濟；法治化改革；功能定位
作者：宋明（深圳大學法學院副教授）
算法權力的興起、異化及法律規制
內容摘要：在人工智能時代，具有自主學習與決策功能的智能算法與人的行為分離并超越了工具化范疇。算法基于海量數據運算配置社會資源，直接作為行為規范影響人的行為，輔助甚至取代公權力決策，從而發展為一支新興的技術權力。算法權力以處理海量數據的機器優勢、基于復雜算法生態的架構優勢與對社會權力運行的嵌入優勢為基礎，形成了跨越性與隔離性的特征。由于缺乏有效規制，算法權力在商業領域形成與消費者的不公平交易，催生了監視資本主義；在公權力領域嵌入公權力運行的各個環節，甚至成為獨立的決策者，嚴重挑戰正當程序制度和權力專屬原則。防范算法權力異化，應建立限權與賦權的制度體系。限權制度包括明確算法的應用范圍與限制條件，建立正當程序制度和算法問責機制；賦權制度包括賦予公民個人數據權利，建立事后救濟制度，加強行業自律以及引入第三方參與合作治理。
關鍵詞：人工智能；算法；權力異化；法律規制
作者：張凌寒（北京航空航天大學博士后研究人員）
社科法學的誤會及其風險
——以戴昕教授對刑法學中自殺研究的批評為樣本的分析
內容摘要：研究本人自殺行為是否違法的問題對解決參與自殺行為是否構成犯罪的問題具有重要的理論意義，因而刑法學者對這個問題的討論絕非“無謂爭論”。為避免法律的適用被偶然因素和專斷所左右，法教義學主要采用體系性思考的方法。體系性思考中的“體系”是指以某種哲學立場為基礎的，由理念、原則、規則、概念、理論等多種要素按照某種位階關系組成的，遵循形式邏輯規則同時兼顧實體邏輯的，相對封閉但又有一定包容性的理論體系；不能將其理解成沒有任何目的設定的、純粹由形式邏輯串聯起來的、完全封閉的概念體系或規范體系。社科法學的刑事司法研究只包括刑事處罰必要性研究的內容，而不涉及刑事違法性研究的內容。在研究刑事處罰必要性問題時，社科法學雖有一定的優點，但也存在明顯的缺點。由于欠缺刑事違法性研究的內容，因此社科法學的刑事司法研究不僅無法回答被評價的行為到底構成何罪、是正犯還是共犯、既遂與否等問題，而且還會將行為的刑事處罰必要性直接等同于其犯罪性，從而公然違反罪刑法定原則。
關鍵詞：自殺行為；參與自殺行為；法教義學；社科法學；刑事處罰必要性；刑事違法性
作者：鄒兵建（天津財經大學法學院副教授）
違法性認識的刑法學理論異化與常識回歸
——基于解讀犯罪故意實質內涵的分析
內容摘要：違法性認識以及違法性認識可能性并非犯罪要素。對犯罪構成中包含法規范評價要素的故意犯罪而言，故意所須認知的是行為構成的法規范要素，而非抽象的違法性認識；行為人對不法行為的法規范要素的認識欠缺，屬于行為構成認識錯誤，而非違法性認識錯誤。將違法性認識作為犯罪的故意要素或者作為法定犯的故意要素，以及將違法性認識可能性作為故意要素或者作為責任要素的理論主張，皆緣于將違法性認識混同于對行為構成的法規范要素的認識，從而將違法性認識錯誤與行為構成認識錯誤混為一談，進而帶來不可逾越的理論及實踐障礙。試圖借助所謂“實質違法性認識”或者“社會危害性認識”來擺脫“違法性認識必要說”理論困境的努力也會白費。在犯罪故意中認識要素的核心指向是行為對特定法益的危害性，而非抽象的社會危害性。
關鍵詞：違法性認識；犯罪故意；行為構成錯誤；罪責；社會危害性認識
作者：劉之雄（中南民族大學法學院教授）
論被追訴人本人的閱卷權
內容摘要：關于閱卷權之權屬問題，先后出現過“辯護人固有權說”“權利擁有者與權利行使者分離說”“辯護人與被追訴人共有權說”3種不同的學說。被追訴人有無閱卷權之發展變化是刑事訴訟發展過程中對多種相互沖突的訴訟價值不斷權衡的產物。境外法治國家化解被追訴人公正審判權與相關法益沖突的方法呈現出同等限制、差別對待和技術處理3種不同的模式。當前我國承認被追訴人享有閱卷權既有必要性，又有可行性。我國對被追訴人閱卷權的規范，除了需要明確被追訴人如何行使閱卷權外，還要針對被追訴人閱卷可能引發的不利后果采取有針對性的限制措施，以化解因被追訴人行使閱卷權導致的相關利益的沖突。
關鍵詞：被追訴人；辯護人；閱卷權；公正審判權；利益權衡
作者：陳學權（對外經濟貿易大學法學院教授、博士生導師）
死刑冤案發現與糾正的難題及其破解
內容摘要：近年來，我國死刑冤案的發現與糾正幾乎都依賴“真兇出現”或“亡者歸來”等偶然因素，正常的冤案發現與糾正機制尚未形成。死刑冤案難以發現與糾正的根源在于，程序推進過快使發現冤情的時間之窗不易開啟；作為救濟手段的申訴信訪制度非但未能篩選、甄別，反而容易湮滅冤案；受理審查機構不夠中立、超脫；錯案追責中的主體泛化和實體結果導向加劇糾錯阻力；死刑冤案本身疑難復雜，查清事實不易，又因立法上有關再審標準規定不清故提起再審困難。對此，破解死刑冤案發現與糾正難題的路徑在于，充分保障死刑復核時間，延長核準后的交付執行時限，并由司法行政部門統一行刑；改革現行死刑判決的申訴信訪處理模式，由檢察機關統一異地受理審查；減刑假釋與“認罪服法”脫鉤，保障罪犯正當申訴權利；準確把握再審立案與改判的證明標準，放寬再審準入標準；重視面對輿情，對公眾反響大、可能有冤的案件應及時審查；強化以國家賠償為主的錯案責任體系，減少糾錯阻力。
關鍵詞：死刑冤案；申訴信訪；錯案責任；國家賠償
作者：陸永棣（杭州師范大學沈鈞儒法學院教授）
私法商法化：體系重構及制度調整
內容摘要：民法典的編纂必須充分考慮當下的經濟社會發展狀況，特別是私法法律關系已經全面“商事化”的現實情況。在此基礎上，民法典的編纂必須適應“私法商法化”的歷史趨勢。“私法商法化”是大陸法系私法發展過程中的一個重要階段，19世紀末和20世紀各國均按照實踐需求重構私法體系、調整私法制度。部分國家選擇建構完全民商合一的體制，部分國家在保留民商分立立法例的前提下變革既有私法法律制度。這種調整適應了私法關系商事化的發展趨勢，有效促進了經濟發展和社會進步。我國民法典的編纂有必要借鑒歐陸國家“私法商法化”的經驗并在自身國情基礎上建構具有中國特色的私法體系。
關鍵詞：私法商法化；債法統一化；民商合一；民商分立；體系效應
作者：夏小雄（中國社會科學院法學研究所副研究員）
人格權侵權獲利賠償的請求權基礎研究
內容摘要：《中華人民共和國侵權責任法》第20條、《民法典侵權責任編（草案）》（二次審議稿）第959條規定的侵權獲利賠償的請求權基礎并非不當得利返還，或不真正無因管理。侵權獲利賠償請求權并非獨立的請求權，應當是侵權損害賠償請求權。侵權獲利賠償并非對損害的計算方法的改變，而是顛覆了以實際損害為支點的侵權損害賠償體系，以侵權人的獲利作為確定損害賠償數額的方法。侵權獲利賠償請求權的生成與可商業化利用的人格要素的無形性、易被侵害性，以及權利主體難以證明實際損害、難以對其采取有效的防護措施等特殊屬性直接相關。侵權獲利賠償并不是懲罰性賠償，在“填補損害”的功能之外，彰顯了預防功能在人格權侵權損害賠償中的主導地位。
關鍵詞：侵權獲利賠償；不當得利；不真正無因管理；人格權
作者：黃芬（大連海事大學法學院副教授）
論行政行為的明確性
內容摘要：行政行為的明確性是指行政行為的內容和法律效果應當明確。行政行為之所以應當明確，乃是基于法安定性之要求。行政行為應當明確的是相對人的實體權利義務，而無須明確程序權利義務。命令行為、形成行為與確認行為各自應當明確的實體權利義務存在一定的差別。不明確的行政行為在效力上應為可撤銷，撤銷的理由是適用法律、法規錯誤。行政機關對不明確的行政行為負有釋明義務。在司法審查中，對行政行為明確性的審查強度應當高于對法律明確性的審查強度，并建立明確性的法律推定規則。
關鍵詞：行政行為；明確性；釋明義務；司法審查
作者：王留一（中國人民大學法學院博士研究生）
惡意侵犯商標權之懲罰性賠償
內容摘要：《中華人民共和國商標法》第63條規定惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以對侵權人課以懲罰性賠償。本條在適用中存在構成要件認定爭議較大、賠償數額難以量化、法定賠償適用效果很難區分等問題。最新修法雖然提高了賠償倍數，但未從根本上解決司法適用難的問題。在構成要件上，“惡意”和“情節嚴重”標準過于抽象，給司法裁判造成困擾。在賠償數額計算上，要以補償性賠償數額的確定為前提，但該條規定的3種確定方法均存在證明困難、適用比率偏低、加害人與受害人利益難以平衡等問題。法院往往因被害人無法舉證“受害人的具體損失”“加害人的具體獲利”“公允的許可費”拒絕直接適用懲罰性賠償，而只是在法定賠償中將懲罰性因素考慮進去。應當正確理解“惡意”與“情節嚴重”要件的內涵，細化認定標準，合理適用。要轉變司法理念，嚴格執行現行法律，完善實際損失計算規則、侵權人非法所得及商標許可使用費的具體計算方法，以合理量定損害賠償數額。再次修法時，可以考慮廢除第63條第2款規定的“責令”要件，將法定賠償納入懲罰性賠償的適用范圍內，以減少法定賠償之適用。
關鍵詞：商標專用權；懲罰性賠償；法定賠償；惡意；情節嚴重
作者：張紅（中南財經政法大學法學院教授）
定金功能多樣性與定金制度的立法選擇
內容摘要：我國現行法中承認了定金種類的多樣性，但在具體規則的制定中卻未對這種多樣性予以足夠的重視，而是以承擔擔保功能的違約定金為模板，采用了無區別的統一規定模式。然而傳統理論關于定金基本屬性的描述，均不具有普遍適用性：立約定金和成約定金不具有從屬性；成約定金和解約定金的性質也與“定金罰則”相抵觸；定金合同的要物性不適用于成約定金，其性質雖可與解約定金相容，但定金的提前交付非但無助于解約功能的實現，還可能造成雙方權利義務的失衡。由于違約定金的主導性地位，定金所具有的多樣性被極大地掩蓋。這一現狀在我國民法典編纂中應當予以充分重視。對具有擔保功能的定金，法律對其適用要件以及法律后果有明確規定之必要；而對不具有擔保功能的定金，則應交由當事人自行約定。
關鍵詞：從屬性；定金罰則；要物合同民法典
作者：李貝（上海交通大學凱原法學院博士后研究人員）
歐盟外資安全審查制度的新發展及我國的應對
內容摘要：2019年4月生效的《歐盟外資審查條例》首次在歐盟層面構建起基于安全或公共秩序的外資審查框架，使得外國直接投資面臨更加牢固的審查基礎和更加嚴密的審查網絡，標志著歐盟外資政策和規則趨向階段性保守。《歐盟外資審查條例》在很大程度上是為中國量身定做的，其潛在影響主要體現在審查因素的泛化和認定標準的模糊增加了審查的難度和不確定性，統一的審查框架和細密的程序機制則將延長審查期限及壓縮規避空間。《歐盟外資審查條例》的出臺是中國加速融入全球化所導致的經濟格局變化和國際規則調整的反映，對此應當從4個方面予以應對，即援引多邊及區域規則限定“安全”和“公共秩序”的范圍、盡快升級和完善我國外商投資國家安全審查機制、在規則和制度層面進一步厘清政企關系、在更廣領域擴大外資市場準入。
關鍵詞：外國直接投資；歐盟；安全審查；國家安全；公共秩序
作者：廖凡（中國社會科學院國際法研究所研究員）