目錄
法治熱點同題
我國環境監管轉型的制度邏輯——以環境法實施為中心的考察……陳海嵩
論捕訴一體化的合理適用……陳實
我國移動應用軟件隱私政策的合規審查及完善——基于49例隱私政策的文本考察……李延舜
我國長期護理制度中的國家責任及其實現路徑……謝冰清
法學爭鳴
虛構網絡交易行為入罪新論——以《中華人民共和國電子商務法》第17條規定為依據的分析……王安異
辯護事實論要——案件事實的一種新分類……歐衛安
互聯網金融科技信息披露制度的構建……曾威
激勵科技創新稅式支出制度的缺陷及立法完善……付大學
以組織理論為切入點論地方立法對民間規范的吸收與規制——基于制度性事實理論的分析……楊樺
法學論壇
論國家在憲法上的風險預防義務……王旭
關系思維的法學意義……劉風景
論惡意串通型代理權濫用……胡東海
論消費者權益保護法的謙抑性……肖順武
涉外民商事審判中的直覺選法及其克服——由最高人民法院(2015)民四終宇第9號判決展開……黃暉
國際法與比較法
國家治理與全球治理的共融互動——中國國際法實踐70年回顧與展望……何志鵬
歐盟個人數據權的演進及其啟示……張金平
我國環境監管轉型的制度邏輯
——以環境法實施為中心的考察
內容摘要:環境監管制度及其運行狀況是決定環境法實施效能的重要因素。環境監管領域包括國家、科層制、問責制等多重制度邏輯，不同制度邏輯的相互作用共同塑造了我國環境監管的制度變遷過程。近年來，為克服傳統科層制邏輯在環境監管執法上的失效，環保部門借助上級行政權威開展運動式治理，實現環境監管從單純“督企”向“督政”的轉變；同時，黨中央、國務院通過強化環境監管的問責邏輯(黨政同責)來貫徹生態環境保護的國家意志，初步形成了“科層化”的中央環保督察實踐機制與組織體系，促進了環境法的有效實施。基于我國生態文明體制改革及環境監管轉型的目標任務，需要對當前環境監管制度變革的實踐機制進行必要的反思，通過組織化路徑和法治化路徑彌補缺陷與除去弊端，推進環境監管轉型的深入發展，更好地保障環境法的有效實施。
關鍵詞:環境監管；生態文明體制改革；環境法實施；多重制度邏輯；中央環保督察
作者：陳海嵩（武漢大學環境法研究所教授、博士生導師）
論捕訴一體化的合理適用
內容摘要:捕訴一體化是21世紀初在我國地方檢察改革過程中產生的一種辦案機制。在新一輪檢察體制改革的背景下，該機制再度興起并引發爭議。捕訴一體化是對檢察辦案組織的職能改革，其內生邏輯是檢察機關在多重因素疊加變化下通過重新配置辦案資源，改革內部辦案方式從而對新的司法需求進行回應。捕訴一體化與批捕權的歸屬問題不應混為一談，前者不會異化審查逮捕程序和削弱檢察機關的內部監督，反而有利于推進以審判為中心的訴訟制度改革，在當前司法改革的背景下具有相對合理性。捕訴一體化可以通過服制適用層級、尊重地方實踐模式、及時評估調整的制度試行方式予以適用，并通過落實審查遠捕實質化、切斷捕訴利益關聯、強化偵查監督引導等配套措施最大限度地避免其副作用的產生。
關鍵詞:捕訴一體化；捕訴合一；檢察改革；相對合理性
作者：陳實（中南財經政法大學法學院副教授、中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心研究人員）
我國移動應用軟件隱私政策的合規審查及完善
——基于49例隱私政策的文本考察
內容摘要:應用軟件隱私政策不僅是應用軟件服務協議的一部分，還是應用軟件企業承擔數據保護責任的體現。應用軟件的隱私政策除具有合同屬性、社會承諾屬性外，還應是“公司治理”與“行業自律”的一種體現。我國應用軟件隱私政策雖然受法律的影響在文本上進行了調整，但是仍廣泛存在隱私政策出場、數收集、數據留存期限、數字廣告推送、數據安全保護以及數據的共享、披露和轉移等方面的合規問題，應從 “克服集體行動難題”“問責”以及“行政監管與公司治理、行業自治相結合”3個方面來實現應用軟件隱私政策從文本走向實踐的合規審查。
關鍵詞:應用軟件；隱私政策；合規審查；公司治理；社會責任
作者：李延舜（河南大學法學院副教授）
我國長期護理制度中的國家責任及其實現路徑
內容摘要:長期護理制度的建構以國家責任領域之確定為前提。目前我國以個人、家庭為責任主體，國僅承擔兜底責任的國家責任模式，已經難以有效回應老齡化社會日益增多的長期護理需求。長期護理制度中的國家責任亟待從國家兜底責任變革為國家擔保責任，并在頂層設計、服務供給和調控方式3個方向著力實現。在法制規劃上，建立以長期護理社會保險為核心的長期護理法律體系，輔之以社會救助制度保照護給付之廣覆蓋；在服務供給上，積極扶持以家庭為核心的非正式護理體系，并進一步擴大公共防護服務體系，探索建立公私合作的多元化給付體制；在調控方式上，應從國家直接管制的單一化調控模式，向國家引導、社會自治與契約課本相結合的多層次、分散化調控模式。
關鍵詞:長期護理制度；國家責任；法制規劃；服務供給；調控方式
作者：謝冰清（中南財經政法大學法學院講師）
虛構網絡交易行為人罪新論
——以《中華人民共和國電子商務法》第17條規定為依據的分析
內容摘要:以《中華人民共和國電子商務法》第17條的規定為依據，筆者主張虛構網絡交易行為入罪論虛構網絡交易行為破壞電子商務平臺的信用評價系統，虛增網絡交易量，對商品、服務進行虛假的及引人誤解的商業宣傳時，即符合虛假廣告罪的行為要件。信用評價系統具有廣告功能，損害信用評價系統即是對廣告管理制度的侵害。要合理界定虛構網絡交易行為的含義，須與一些“非典型的”刷單行為區分開來:反向刷單行為屬假刷單，其實質是損害他人的商業信譽，該當損害商業信譽罪的行為要件；對侵犯信息系統安全的虛構網絡交易行為也應考慮其對信用評價系統的損害，以便解決想象競合、同案不同判及定性不準確的問題；對幫助虛構網絡交易行為的行為，可以在做嚴格限縮解釋的條件下適用非法經營罪。
關鍵詞:虛構網絡交易行為；反向刷單行為；虛假廣告罪；信用評價系統；非法經營罪
作者：王安異（中南財經政法大學刑事司法學院教授）
辯護事實論要
——案件事實的一種新分類
內容摘要:有效辯護原則要求案件事實的發現或者證明應該合理包容被告方的有效參與。根據德國學者哈貝馬斯的交往共識理論，辯護事實概念的建構既有可能，也有必要。包括無罪證明在內的辯護事實的證明，被告方并不一定負有證明責任，即便被告方在特定情形下對此負有證明責任，也可以借助檢察官所負的保證客觀義務尤其是借助法官所負的依職權澄清義務而得以完成。辯護事實的范圍既包括“積極抗辯”事由、有罪推定情形下的抗辯事實以及證明責任轉移下的被告人抗事實3大實體法事實，也包括有利于被告人的量刑事實以及程序性辯護之前提事實。作為案件事實的一種新分類，辯護事實的證明應當是種自由證明而非嚴格證明，其證明程度僅須達到“合理懷疑”成立即可。
關鍵詞:辯護事實；積極抗辯；交往共識；自由證明；合理懷疑
作者：歐衛安（廣州大學法學院副教授）
互聯網金融科技信息披露制度的構建
內容摘要:互聯網金融是科技與金融的深度融合。互聯網金融的勃興使原本復雜的金融產品和服務披上了科技的新面紗:消費者、投資者與經營者之間又產生了新的信息鴻溝——科技信息不對稱。當下，互聯網金融信息披露制度依舊沿用傳統金融的“經營管理”與“業務財會”二維披露模式，未將科技信息納入披露范疇。現有制度設計忽視了科技在金融業中日漸核心的作用和地位，不能滿足現實需求。要彌補這缺陷，在理論方面須對現有消費者權益保護理論與信息披露理論進行修正，實現投資者、消費者與互聯網金融業務經營者之間權利與義務的再平衡；在制度設計方面，須在確定互聯網金融科技信息披露內容和原則的基礎上，從消費者權益保護與金融監管兩條路徑進行制度構建。
關鍵詞:互聯網金融；信息披露；科技信息；金融消費者
作者：曾威（信陽師范學院中國農村綜合改革研究中心研究員）
激勵科技創新稅式支出制度的缺陷及立法完善
——以組織理論為切入點
內容摘要:稅式支出成為政府用來激勵科技創新的一個重要手段，我國已建立以支出為基礎的研發投入稅收抵扣、以收入為基礎的技術轉讓稅收優惠和綜合性的高新技術企業稅收優惠等全方位的激勵制度。然而，稅式支出激勵制度并未達到預期目標，出現專利量多質低、稅收不公平與增加稅收成本等弊端。究其原因，從組織理論分析發現稅務機關實施的激勵科技創新稅式支出制度難以平衡專業性和協作成本。盡管如此，激勵科技創新稅式支出制度也不能簡單地被廢除或用其他非稅激勵手段如知識產權或財政直接支出所替代。任何激勵手段都存在缺陷，需要稅式支出與其他激勵制度之間混合適用、相互配合、取長補短。從立法的角度看，我國應在稅式支出的稅收法定、逐步納入預算法調整、注重考量專利質量和加大查處稅式支出欺詐行為力度4個方面規范激勵科技創新的稅式支出制度
關鍵詞:激勵科技創新；稅式支出制度；組織理論；非稅激勵機制
作者：付大學（天津工業大學法學院、知識產權學院副教授）
論地方立法對民間規范的吸收與規制
——于制度性事實理論的分析
內容摘要:地方立法吸收民間規范可以增強地方立法的可接受性，但這只是民間規范與地方立法關系的一個面向。民間規范作為一種制度性事實具有認識論上的客觀性和本體論上的主觀性，地方立法對民間規范應采取多元的方法應對。地方立法對民間規范不僅要認可與吸納，還要發揮其能動性，運用立法審查權對民間規范進行創造性轉化與修正。這樣既有助于保障地方立法的科學性，也能促進民間規范的可持續發展。制度性事實理論也闡明了民間規范自然淘汰與更新的過程，地方立法應當正確對待某些民間規范的自然消失，更多地關注其對民間規范的規制和促進新的民間規范的形成。
關鍵詞:地方立法；民間規范；制度性事實
作者：楊樺（廣東外語外貿大學法學院教授）
論國家在憲法上的風險預防義務
內容摘要:人類已經步入風險社會，預防重大風險是當代中國治國理政“底線思維”的要求。憲法是各種社會子系統的統一規范平臺與鏈接，必然要求國家肩負起風險預防的義務。風險概念在憲法教義學上可以通過區別“危險”概念加以建構，中國憲法文本中蘊含七種不同領域的基本風險形態。憲法上的預防義務是國家保護義務的拓展，其在中國憲法上則有人權保障和國家現代化建設的雙重需要。中國憲法上的風險預防義務規范體系包括“監測——評估——控制”“反思——協調——學習”“處置——轉移——分散”和“完善——發展容忍”四種規范形態。風險預防活動必須接受合憲性審查，以防止國家濫用剩余風險的分配權或借助預防侵犯公民基本權利。
關鍵詞:風險預防；國家義務；法教義學；合憲性審查；比例原則
作者：王旭（中國人民大學法學院教授、博士生導師）
關系思維的法學意義
內容摘要:關系思維是從事物之間的相互聯系中觀察和分析各種法律現象并揭示其屬性及發展規律的與實體思維相對應的一種思維方式，也是一種法學新思維、新方法。相對于實體思維，關系思維的法學特征主要有本體上的建構性、立場上的換位性、功能上的多維性以及視域上的整體性。法學上的關系思維是分析和探究法律現象的有效理論工具，以關系思維為基礎，可對法學理論的各主要部分做出新的闡釋和概括。同時關系思維，在裁判過程中往往轉化為以法律關系為基礎的思維，對法官具體運用裁判方法、做出司法決策具有重要影響。
關鍵詞:關系思維；法學方法；法律方法；法律關系
作者：劉風景（華東政法大學政治學與公共管理學院教授）
論惡意串通型代理權濫用
內容摘要:代理人和相對人惡意串通，成立惡意串通型代理權濫用，并且被認為是典型的代理權濫用。由于惡意串通的代理行為不同于惡意串通的法律行為，因此對前者不應適用后者的無效規則。代理人和相對人的連帶責任，不應訴諸共同侵權規則。代理法外部的解釋方案未關照到《民法總則》第164條第2款的體系功能。在技術構成上，僅惡意串通要件就成立代理權濫用，其直接效果為代理人喪失代理權，代理行為效力特定。如果代理行為因被代理人拒絕追認而無效，且同時滿足被代理人損害要件，即被代理人因代理行為無效而喪失財產或遭受損失，那么代理人和相對人應就此承擔連帶責任，此為代理權濫用的間接效果。在解釋論上應認為，《民法總則》第164條第2款的規范前提為，代理行為因被代理人拒絕追認而無效，其規范內容僅包括代理人和相對人的連帶責任
關鍵詞:惡意串通；代理權濫用；效力待定；連帶責任
作者：胡東海（中南財經政法大學法學院副教授）
論消費者權益保護法的謙抑性
內容摘要:消費者權益保護法的謙抑性是對消費者權益保護的“分寸”或者“限度”之理論回應。消費者權益保護法的謙抑性具有堅實的法理基礎，這就是社會結構相對穩定的現實基礎、人性本身復雜性的客觀現實及主體間利益均衡的內生性制約。擇要而論，消費者權益保護法的謙抑性表現為適用對象的謙抑性、適用范圍的謙抑性、法律責任的謙抑性以及舉證責任分配上的謙抑性。倡導消費者權益保護法的謙抑性，本質在于部分平復消費者權益保護法責任傾斜、權利傾斜等制度架構的副作用，尋求一種契合經營者和消費者之間的合理利益均衡，并適度調節社會大眾關于消費者權益保護的不恰當心理，最終實現消費者權益保護法適用的最優。
關鍵詞:消費者；知假買假；懲罰性賠償；舉證責任；謙抑性
作者：肖順武（西南政法大學經濟法學院副教授、中國農村經濟法制創新研究中心研究員）
涉外民商事審判中的直覺選法及其克服
——由最高人民法院(2015)民商終字第9號判決展開
內容摘要:司法直覺雖不可避免，但應予監控。沖突法的特殊規范原理使司法中的直覺選法在我國涉外民商事案件裁判中較為普遍。最高人民法院(2015)民商終字第9號判決是近年來展現涉外選法技藝較為充分的判決，但在法律適用位序、先決問題及時際沖突的裁判過程中仍有司法直覺的殘留。以之為鑒，更有助于凸顯無形的司法直覺，精準聚焦以利標本兼治。外部規制路徑是系統養成沖突法的意識并體系化沖突法的選法技藝，此為治本之策；內部規制路徑是促進裁判選法說理的格式化、流程化和模塊化，此為治標之策。如此內外結合，持續訓練，才能錘煉出反司法直覺的抗干擾能力。
關鍵詞:法律選擇；司法直覺；選法流程；體系選法；判決格式化
作者：黃暉（重慶大學法學院副教授）
國家治理與全球治理的共融互動
——中國國際法實踐70年回顧與展望
內容摘要:自1949年中華人民共和國中央人民政府成立以來，中國始終高度注意將自身的治理和發展與全球治理和發展進程相融合。在這種共融互動的體系和進程里，始終將法律規范的制定和實施作為一個關鍵的方面。無論是對于國家作為治理主體的關注、將規則主導作為國際秩序的重要指針，還是對于良好社會秩序的認知和維護方面，中國都獲取了崇尚規則、注重理性、保持平和、克制謹慎態度的教益。在新中國70年的國家治理與參與全球治理的共融互動過程中，國際法起到了關鍵的作用。認真對待和有效利用國際法的規范與價值來統籌國內國際兩個大局的治理，對于總結基本的歷史經驗以及開創未來的治理實踐具有重要的意義。
關鍵詞:國際法；全球治理；國家治理
作者：何志鵬（“2011計劃·司法文明協同創新中心”研究人員，吉林大學理論法學研究中心、法學院教授、博士生導師）
歐盟個人數據權的演進及其啟示
內容摘要:因數據處理市場長期被美國企業主導，歐共體及歐盟自1970年起實施數據處理方面的統一政策，目的是服制美國企業，重點是協助消費者轉向本土企業。歐盟個人數據權經歷了4個階段的演進:歐共體早期明確上述政策并提出以訪問權為核心的個人數據權雛形；歐共體后期將個人數據權塑造成限制教據跨境轉移的合法依據；歐盟早期通過《95指令》實現個人數據權的體系化并構建起以行政救濟為主的救濟機制；歐盟近期通過《通用數據保護條例》，不僅為消費者從他國企業轉向本土企業提供攜帶權，而且還賦予個人數據權人權地位和行政監管機制的域外效力。在本土企業主導國內市場的情況下，我國不能照搬歐盟的個人數據權機制來限制本土企業的發展。
關鍵詞:個人數據；產業發展；數據跨境；國家安全；域外效力
作者：張金平（中央財經大學法學院講師）