關于本刊
《法商研究》1957年創刊，1986年復刊，是中國法學界具有重要影響力的15家核心期刊之一�！斗ㄉ萄芯俊废祰倚侣劤霭鎻V電總局評定的“中國百強報刊”，在CSSCI（2017-2018）法學類期刊排名第4（4/23），在北大圖書館《中文核心期刊要目總覽（2014年版）》法律類排名第5（5/29）。2017版綜合影響因子：2.383、復合影響因子：3.987。
《法商研究》堅持以質取文，實行透明、公正的三審責任制和雙向匿名同行評審。選稿主張古為今用、洋為中用，推崇瞄準中國法治熱點和法學基礎理論的創新性研究，強調理論結合實踐，緊跟學術前沿。
目錄
本期執行編輯：翟中鞠
法治熱點問題
人工智能時代的刑事風險與刑法應對……劉憲權（3）
論合憲性解釋的法律對話功能
——以工傷認定為中心……杜強強（12）
風險社會中的行政約談制度：因應、反思與完善……王虎（22）
新興權利漸進入法的路徑探析……王慶廷（30）
法學爭鳴
我國懲治賄賂犯罪立法檢討
——以積極治理主義為視角……錢小平（42）
醉駕出罪依據論
——以《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）》為分析對象……楊柳（51）
審判周期構成理論引導下的審判迅速化……龐小菊（60）
法學論壇
論反壟斷法對標準必要專利壟斷的規制……李劍（73）
論公司決議的形成規則及其在回避表決時的運用
——從“萬科董事會決議”的爭議點切入……溫長慶（83）
論我國道路交通事故社會救助基金制度之重構
——以補償制度為重點……李青武（94）
我國刑事訴訟程序類型體系化探究
——以認罪認罰從寬制度的改革為切入點……周新（104）
重實行與靖盜源
——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示……謝晶（116）
法律適用
合同中的標準問題……柳經緯（127）
獨立責任類型抑或減責事由
——《中華人民共和國侵權責任法》第76條的定位……曹險峰（137）
國際法與比較法
資本項目制度改革流行模式不適合人民幣國際化……韓龍（149）
后“非市場經濟”時代的雙重救濟問題研究
——以美國對華產品適用“雙反”措施為例……易在成（160）
外國判決承認中公共秩序保留的怪圈與突圍
——以一起跨國代孕案件為中心……王藝（170）
創新型國家與知識產權
論知識產權法中停止侵害救濟方式的適用
——以財產規則與責任規則為分析視角……楊濤（182）
文章摘要
1 劉憲權（華東政法大學法律學院教授、博士生導師）
摘要 人工智能時代的到來必將帶來風險，其中的刑事風險包括可能使得部分傳統犯罪的危害性發生“量變”，可能會導致新的犯罪形式產生，以及人工智能產品可能因為種種原因脫離人類控制，進而實施嚴重危害社會的犯罪行為。我國現行刑法體系對于人工智能時代有關主體刑事責任的追究具有一定的局限性和滯后性。人工智能產品的研發者或使用者故意利用人工智能技術實施犯罪行為時，人工智能產品只是一種“智能工具”，刑事責任應由研發者或使用者承擔。人工智能的研發者或使用者對于人工智能產品造成的危害結果，可能承擔過失犯罪的刑事責任，判斷標準則是根據研發或使用當時的人工智能技術發展水平，考察研發者或使用者對危害結果是否負有預見義務。面對人工智能時代已經或可能出現的刑事風險，需要對刑法進行一定的修正和完善。增設濫用人工智能罪、確立研發者或使用者的嚴格責任以及確立智能機器人刑事責任主體地位，是完善我國刑事立法的當務之急。
關鍵詞 人工智能 刑事風險 刑事責任 嚴格責任
2論合憲性解釋的法律對話功能
——以工傷認定為中心
杜強強（首都師范大學政法學院副教授）
摘要 我國法院在適用2003年《工傷保險條例》的過程中，多次通過合憲性解釋的方法扭轉了對法條文義的通常理解。國務院在2010年修改《工傷保險條例》時充分回應了法院的合憲性解釋方案，雙方的合力促成了立法的改進。從微觀上考察法院對《工傷保險條例》的適用可以發現，法院在進行合憲性解釋時不得動搖立法者作出的基礎決定，但在此限度內，合憲性解釋具有明確宣告規則的性質。只要法條的制定者在法律文本中未明確提出反對意見，法院就可以基于憲法意旨而對法條文義進行扭轉。
關鍵詞 工傷認定 合憲性解釋 明確宣告規則
3風險社會中的行政約談制度：
因應、反思與完善
王虎（華中科技大學公共管理學院博士研究生、華中農業大學法學系副教授）
摘要 風險社會對現代行政的挑戰促進了行政約談的發展。行政約談之所以能夠適應風險社會的治理需求，是因為它在宏觀上秉承了“回應型法”的理論脈絡，微觀上對“制度與生活”進行了社會洞察。但是，囿于傳統行政行為法教義學的進路，行政約談在當前行政實踐和學理探討中仍被局限在行政行為的格局下，這在一定程度上限制了行政約談效用的發揮。從行政憲政主義的角度出發，行政約談應超越以“行政行為”為核心的傳統法教義學范式，轉而從行政過程論的角度予以反思，并在此基礎上以過程為中心加以完善。
關鍵詞 風險社會 行政約談 行政憲政主義 回應型法 制度與生活
4新興權利漸進入法的路徑探析
王慶廷（蘇州大學王健法學院博士研究生、蘇州大學公法研究中心研究人員）
摘要 在新興權利的法治化建構中，大致有兩類路徑：激進式入法路徑與漸進式入法路徑。在法治實踐中，一個極具特色的中國路徑正在逐漸成型，這就是以司法續造為基礎的漸進式入法路徑，具體表現為依次遞進的“三步曲”：第一步是個案裁判的特殊化救濟，第二步是司法解釋的規范化續造，第三步是法律規定的普遍化建構。其中，個案裁判的司法續造處于基礎地位，可分為三種模式：從既有權利到將來權利的嫁接模式、從一般權利到特定權利的涵攝模式以及從法外權利到法內權利的創設模式。司法解釋的規范化續造處于過渡階段，需要特殊的運作技藝，即解釋載體的多樣化應對、解釋方式的訴訟化續造以及解釋程序的民主化補強。至于某項新興權利是否最終明確入法，則取決于三個方面的考量因素：以立法謙抑為重點的必要性考量、以社會共識為中心的重要性考量以及以權利成本為核心的可行性考量。
關鍵詞 新興權利 漸進入法 演進理性 司法續造
5我國懲治賄賂犯罪立法檢討
——以積極治理主義為視角
錢小平（江蘇省高校哲學社會科學重點研究基地“反腐敗法治研究中心”副研究員、東南大學法學院副教授）
摘要 自現代化轉型以來，我國不斷加大對腐敗行為的刑事治理力度，犯罪化態勢明顯，但刑法立法卻怠于加強對腐敗行為誘因的控制與預防，無意通過犯罪化減少腐敗行為的制度性誘因，成為導致當下腐敗行為刑事治理出現困境癥結之所在。以預防治理為主導，緣權而治的積極治理主義理念支配了后現代化以來世界腐敗行為治理刑事立法的發展方向，在犯罪化根據、可責性依據以及刑罰配置方面實現了現代賄賂犯罪理論與立法的創新發展。在我國進入“全面反腐時代”的背景下，應確立積極治理主義的立法理念，構建具有遏制腐敗誘因發生功能的罪刑規范，重點增設“誘因控制型”賄賂犯罪，提升賄賂犯罪立法的規制能力和效果。
關鍵詞 賄賂犯罪 積極治理主義 誘因本位
6醉駕出罪依據論
——以《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）》為分析對象
楊柳（中南財經政法大學刑事司法學院副教授）
摘要 在醉駕不必一律入罪成為事實的情況下，將醉駕出罪的教義學依據主要有1997年《中華人民共和國刑法》第13條“但書”的規定、限縮抽象危險犯處罰范圍以及根據“但書”的規定對抽象危險犯作實質解釋3條。最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）》確立了將“但書”的規定和允許抽象危險犯反證作為醉駕出罪依據的基本構架�！暗珪钡囊幎ǖ捏w系定位應為“行為論”而非“犯罪論”，且不能作為獨立的出罪標準。允許抽象危險犯反證，將導致抽象危險犯與具體危險犯無法區分，從而使危險犯理論陷入困境的后果。
關鍵詞 醉駕 但書 抽象危險犯 出罪
7審判周期構成理論引導下的審判迅速化
龐小菊（嶺南師范學院法學系副教授）
摘要 民事審判迅速化是指通過民事司法改革來促進審判的迅速性、縮短審判周期的過程。多年來我國民事審判迅速化主要通過審限制度和縮減法院的審理時間來加速程序，違背了訴訟規律，引發了學者對審判迅速化的質疑。事實上，審判周期由訴訟行為時間和等待時間組成，法官的審理時間只占審判周期中的極低比例，增加或減少其時間都不會對審判周期造成明顯的影響。符合審判周期規律的審判迅速化應當保障必要的訴訟行為時間而注重減少等待時間，因此其完善進路應當是有效的程序分化、適當的訴訟分流和科學的案件管理。
關鍵詞 審判迅速化 審判周期 訴訟行為時間 等待時間
8論反壟斷法對標準必要專利壟斷的規制
李劍（吉林大學法學院副教授）
摘要 標準必要專利壟斷包括標準制定中的欺騙行為和標準實施中的限制競爭行為。反壟斷法規制標準必要專利壟斷的基本思路如下：首先，規制欺騙行為需將該行為與此后的濫用市場支配地位行為結合起來，將欺騙行為作為濫用市場支配地位行為的從重情節加以規制。其次，運用“關鍵設施理論”建構拒絕許可行為的分析模式。再次，評估標準必要專利授權價格尚未形成統一的方法，因此需要結合案件的具體情況，選擇合適的方法。最后，基于專利授權談判的動態過程，需要綜合考慮專利權人和標準實施者的行為，以界定專利權人濫用禁令救濟的條件。
關鍵詞 反壟斷法 欺騙行為 拒絕許可 超高定價 濫用禁令
9論公司決議的形成規則及其在回避表決時的運用
——從“萬科董事會決議”的爭議點切入
溫長慶（華中師范大學企業社會責任研究中心研究員）
摘要 “萬科董事會”決議之爭牽出了學者們較少關注到的回避表決規則的設計與運用問題。決議的形成規則屬于公司治理體系框架內的對權利及行使權利的基礎性安排；決議形成適用法定規則還是章程自治，須在對公司法規范的屬性和章程自治的本質的準確認識基礎上進行分析。章程是決議形成規則的最初法源，公司法中的決議形成規則是立法者所作的標準制度設計，在整個決議形成規則體系中，前者是主體，后者是前者的“兜底”；回避表決應遵循特定的實體和程序要件，在整合了章程規定和公司法規定的綜合性決議形成規則的指導下，回避表決應遵循特定的規則尋找路徑、解釋方法和適用方法，在回避表決規則有漏洞的情況下，規范運用漏洞填補方法。
關鍵詞 決議的形成規則 回避表決 規范屬性 章程自治
10論我國道路交通事故社會救助基金制度之重構
——以補償制度為重點
李青武（對外經濟貿易大學法學院教授）
摘要 道路交通事故社會救助基金在何種情形下對哪些受害人的何種損失、按照何種限額進行補償，補償資金的來源如何法定分配，這些因素不僅涉及交通事故受害人的利益救助，而且關涉受害人、機動車保有人與財政間的利益平衡。救助基金的功能包括基礎功能與附加功能，基礎功能是彌補機動車強制責任保險缺失情形下受害人的利益損失，其賠償的損失范圍與賠償限額應與強制責任保險的保障范圍一致；附加功能是救助基金在基礎功能之外向受害人及其家屬提供的特別救助，具有社會保障屬性。實現基礎功能的資金主要由機動車保有人分擔，財政承擔補充之責；附加功能的運行資金應全部由財政負擔�；A功能是必備的，附加功能是選擇性的。當下，我國《道路交通事故社會救助基金管理試行辦法》功能定位失當，既背離了受害人利益保護宗旨，又違背了不同主體間利益平衡規則，應予以完善。
關鍵詞 道路交通事故 侵權責任 強制責任保險 社會救助基金
11我國刑事訴訟程序類型體系化探究
——以認罪認罰從寬制度的改革為切入點
周新（廣東外語外貿大學區域一體化法治研究中心研究人員、中國人民大學法學院博士后流動站研究人員）
摘要 我國現有刑事訴訟程序在司法實踐中呈現出法定范圍相對籠統、各程序之間相互沖突的局面，很有必要對其做些專門研究。要體系化地推動我國刑事訴訟程序的改造和銜接，應當以認罪認罰從寬制度的改革為契機，注重整體布局和通盤考慮，優化內部設計和配置，規避不必要的損耗。應準確把握認罪認罰從寬制度的程序內涵對刑事訴訟程序體系的深刻影響；從三類基本程序的層級構建方面著手，理清普通程序、簡易程序以及速裁程序之間的界分與銜接，適當關注簡化審理程序的補充意義；在比較認罪案件處理程序與非認罪案件處理程序差異的基礎上，關注審前協商活動對各類程序適用的影響，并與從寬處理幅度相結合；還應留意訴訟程序改造與司法職權變化的關系以及繁簡分流程序體系的整體完備。
關鍵詞 認罪認罰從寬制度 速裁程序 簡易程序 普通程序 體系化
12重實行與靖盜源
——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示
謝晶（中國政法大學法學院講師）
摘要 傳統律典處罰的“共犯罪者”是指“共同實行犯罪”之人，《大清律例》的“賊盜”篇亦是如此。強竊盜律原本僅處罰實行上盜者，但考慮到那些并不一定實行上盜的窩主的危害性可能并不亞于實行者，甚至可以說窩主實乃盜賊之根源所在，故特定律例亦將窩主納入處罰范圍，并根據其特殊性設以細致的處罰規則。以主觀情狀上的造意、共謀為綱領，以客觀行為上是否同行、是否分贓為條目，對窩主行為定以一般處理規則。同時，進一步區分“盜賊窩主”的身份、窩盜行為發生的地域與窩留盜賊的種類等，細化特別處理規則。這一立法模式將重實行與靖盜源結合起來，體現出傳統時代以實踐為導向、不刻意追求理想化完備理論體系的立法思維，值得當代反思與借鑒。
關鍵詞 大清律例 賊盜律 盜賊窩主 共盜 共同犯罪
13合同中的標準問題
柳經緯（中國政法大學比較法學研究院教授、博士生導師）
摘要 在法律上，標準與合同的關系可以描述為：標準通過約定進入合同，成為“標準條款”；當出現標準條款無效等“質量要求不明確”的情形時，依據《中華人民共和國合同法》第62條第1項之規定援引標準以填補合同的漏洞。這一模式較為準確地反映了合同與標準的關系，應予肯定；但《中華人民共和國合同法》第62條第1項之內容與標準化體制不協調，應當在民法典合同編的立法中予以調整。
關鍵詞 標準 標準條款 合同法 適用程序
14獨立責任類型抑或減責事由
——《中華人民共和國侵權責任法》第76條的定位
曹險峰（吉林大學法學院教授、國家2011計劃司法文明協同創新中心專職研究人員）
摘要 對《中華人民共和國侵權責任法》第76條的解釋論研讀，國內學界大致存在兩種觀點：獨立責任說與減責事由說。從立法者使用“管理人”一語的立法目的出發，應區分管理人與作業人是否為同一主體。當高危區域管理人與作業人為同一主體時，第76條應定位于高度危險責任減責事由的特殊規定，是對受害人自甘冒險行為的規范，適用效果為免除責任或減輕加害人的大部分責任。在與第72條、第73條減責事由競合時，第76條應優先適用。除在高度危險責任一般條款中適用外，第76條的減責事由在第70條、第71條、第74條及第75條中不能適用。在高危區域管理人與作業人非為同一主體情形時，應將第76條定位為高危區域管理人責任的規范基礎，適用過錯推定責任原則。高度危險責任由高度危險活動與高度危險物致害責任構成，不存在獨立的高危區域責任。高危區域管理人與作業人行為競合情形應由《中華人民共和國侵權責任法》第12條規范。
關鍵詞 高度危險責任 高度危險活動 高度危險物 減責事由 過失相抵
15資本項目制度改革流行模式不適合人民幣國際化
韓龍（中南財經政法大學法學院教授、博士生導師）
摘要 改革資本項目制度、實行資本項目開放，是實現人民幣國際化面臨的一項重大而迫切的法律要務。由于我國之前的資本項目制度改革暗合了當今資本項目制度改革的流行模式，加上既有認知并沒有隨人民幣國際化而發生與時俱進的改變，因此，將資本項目制度改革的流行模式推行于人民幣國際化所需資本項目開放的主張十分盛行。然而，由于流行模式與人民幣國際化所需資本項目的樣態存在本質差異，因此，實現人民幣國際化只能實行資本項目的充分開放，并沒有流行模式所提供的其他選擇。此外，流行模式有關資本項目開放先后的列序，也與人民幣國際化的實際和需要不符，不能適用于人民幣國際化。人民幣國際化條件下的資本項目制度改革，需要在對既有認知進行矯正的基礎上，走出一條不同于流行模式的制度改革路線。
關鍵詞 人民幣國際化 資本項目制度改革 流行模式 非適應性
16后“非市場經濟”時代的雙重救濟問題研究
——以美國對華產品適用“雙反”措施為例
易在成（澳門科技大學法學院副教授）
摘要 當前，對中國產品并用反傾銷和反補貼措施已成為美國主流貿易救濟模式。在一系列世界貿易組織爭端案件中，專家組和上訴機構認定，當美國商務部使用非市場經濟方法計算傾銷幅度時，有可能存在雙重計算并引發雙重救濟。問題在于，即使中國在將來被認可為市場經濟國家，在美國的貿易救濟法律制度下，使用市場經濟方法計算傾銷幅度,同樣可能導致雙重計算和雙重救濟。不僅如此，即使僅對中國產品單獨采取反傾銷措施，也會出現雙重計算問題并導致過度救濟。出現雙重計算、雙重救濟以及過度救濟的根源在于，美國法律強制規定稅額應等于補貼金額和傾銷幅度，以及美國商務部在實踐中不切實際地推定補貼具有全部傳導和均衡傳導效應。中國應以上訴機構的現有分析為基礎，利用世界貿易組織爭端解決機制應對美國的貿易救濟法律制度。
關鍵詞 補貼金額 傾銷幅度 雙重計算 雙重救濟
17外國判決承認中公共秩序保留的怪圈與突圍
——以一起跨國代孕案件為中心
王藝（中國社會科學院大學政法學院講師）
摘要 公共秩序保留作為國際私法領域一項重要且歷史悠久的法律制度，在外國法院判決的承認方面，有其不可撼動的地位與作用。然而在全球化進程日益深入的形勢下，該制度雖幾經改良，但仍無法滿足時代的需要。“蒙森案”正可印證上述論斷，其遍涉美國、法國與歐盟的曲折司法審判歷程猶如一個怪圈，令相關法院深陷其中。晚近公共秩序保留理論——“跨國公共秩序說”與“公共秩序聯系密切程度說”——雖不能提供現成的解決方案，卻對此問題的思考頗具助益。結合前者的基本立場與后者的具體做法，可以構建一套評價體系，將判決作出國與承認國對公共秩序的考量并納其中。借此，可在充分考慮公共秩序之維護需要的同時，有效減低公共秩序保留制度的啟動幾率，突破“蒙森案”所顯示的公共秩序保留怪圈。
關鍵詞 “蒙森案” 公共秩序保留 跨國代孕 外國判決承認
18論知識產權法中停止侵害救濟方式的適用
——以財產規則與責任規則為分析視角
楊濤（華中師范大學法學院副教授、華中師范大學知識產權研究所研究員）
摘要 財產規則與責任規則是調節權利保護標準的基本規則。停止侵害救濟屬于財產規則范疇，基于權利界定難度、談判成本、交易障礙、策略行為風險以及社會公共福利減損等諸多因素的考量，若絕對化適用則易引發“市場失靈”。鑒于知識產權損害賠償的高度不確定性，責任規則所采取的法院“公共估值”定價模式也并不完全符合成本與效率原則。理論上應辯證考察兩種規則的優弊，修正停止侵害救濟所遵循的絕對化觀念，追問替代性賠償的有限效果；立法上應設置停止侵害的適用規范體系，合理安排知識產權法中停止侵害與替代性賠償之間的轉化模式，平衡法權利益分配與資源供給。
關鍵詞 知識產權法 停止侵害 賠償 財產規則 責任規則