論信訪處理行為的可復議性——基于《信訪條例》有關規定所展開的解釋 章劍生
摘要：認定信訪處理行為可復議性的要件是存在一個具體行政行為,該具體行政行為影響行政相對人的合法權益,且該具體行政行為有可決定性。信訪類型可以分為批評、建議式信訪和行政救濟式信訪。信訪處理行為是行政機關針對行政救濟式信訪所作出的一種處理。信訪處理行為可以分為首次處理行為和第二次處理行為;第二次處理行為又可以分為重復處理行為和改變處理行為。首次處理行為、改變處理行為和撤銷處理行為符合可復議性的認定要件。不履行信訪處理法定職責的行為具有可復議性。當信訪救濟與行政復議救濟發生競合時,行政復議救濟應當優先適用。
涉外侵權之債的法律適用——以“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客的賠償為視角 霍政欣
摘要："7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故"中外籍傷亡乘客的賠償問題暴露出我國涉外侵權之債的法律適用規則——《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第44條——存在三個方面的問題,即侵權行為地含義不明、缺乏經常居所地的認定標準、允許當事人事后選擇法律的實際效用微小。相比較而言,此次事故中的外籍傷亡乘客之本國——美國或意大利——涉外侵權之債的法律適用規則卻能為當事人提供明確或合理的保護。基于此,我們不僅要在具體案件中對《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第44條的規定作出明確、合理的解釋,而且應當盡快出臺新的司法解釋明確侵權行為地的定義和經常居所地的認定標準,將意思自治原則的適用限定于與合同有關的侵權之債領域。
“中美雙反措施案”中的“公共機構”認定問題研究 廖詩評
摘要：近年來,世界貿易組織成員方頻繁對中國出口產品同時采取反傾銷和反補貼措施。在"中美雙反措施案"中,世界貿易組織上訴機構綜合運用多種條約解釋方法,否決了美國和專家組僅根據中國國有企業的所有權性質而將其視為"公共機構"的做法,繼而否定了美國將中國國有企業向涉案企業提供原材料的行為認定為構成《補貼與反補貼協議》第1條意義上的補貼并征收反補貼稅的做法。中美雙方關于"公共機構"的爭論實際上是自由競爭經濟理念與計劃經濟體制沖突的體現。因世界貿易組織上訴機構認為公共機構的范圍和特性因其所屬國家不同而不同,也因具體案件的案情而異,且維持了專家組將中國國有商業銀行界定為"公共機構"的裁定,故中國應當及時就涉案法律或法規以及產業政策、宏觀經濟規劃和各級政府相關文件進行修正,以避免再次被有關國家以"公共機構"為由而發起的反補貼措施。
軟件著作權許可合同的合法性研究 熊 琦
摘要：以著作權許可合同禁止反向工程的實施和兼容軟件的使用,已成為軟件產業通行的商業策略。作為一種私人主導的權利配置方式,軟件著作權許可合同雖然導致使用者承擔了超出著作權法范圍的義務,并引起了意定權利與法定權利的沖突,卻有助于降低軟件利用的交易成本,彌補著作權法對功能性作品保護的不足,并激勵權利人選擇能夠發揮軟件最大效用的商業模式。因而在競爭性市場條件下,應允許權利人以著作權許可合同實現私人造法,但在軟件構成壟斷且合同條款具有阻止其他軟件進入市場的效果時,需引入反壟斷法進行干預。
論產品召回制度的法律責任屬性——兼論預防性法律責任的生成 李友根
摘要：我國現有產品召回制度的相關規定表明,將召回作為一種法定義務來理解存在著不可克服的內在缺陷,其根本原因在于產品召回制度是因應現代社會需要而建立的,并非是傳統理論和制度推演的產物。著眼于現代風險社會的特點,在傳統的補償性法律責任和懲罰性法律責任之外,確立預防性法律責任既符合現實需要,也是對法律責任體系的充實和深化。產品召回制度應當作為一種預防性法律責任來理解和完善。
反壟斷法促進企業規模化經營的實現路徑 丁茂中
摘要：理論研究和各國實踐表明,反壟斷法客觀上具有促進企業規模化經營的功能。但是,此項功能的發揮依賴于特定的實現路徑。也就是說,政府必須采取以下至少一種做法方可對企業規模化經營產生相應的促進效果:優化禁止濫用市場支配地位制度、放寬經營者集中控制制度、強化禁止壟斷協議制度。政府在特定的實現路徑下采取的做法不同,反壟斷法對企業規模化經營所產生的促進效果就有所不同。
適用范圍視角下民事責任能力之反思——兼評《中華人民共和國侵權責任法》第32條 楊代雄
摘要：一方面,民事責任能力的適用范圍不限于侵權責任;另一方面,并非所有的侵權責任都適用民事責任能力。民事責任能力的適用范圍不應以責任的發生原因如侵權行為、違約行為等為界定標準,而應以歸責原則為界定標準,即僅適用于實行過錯責任原則的民事責任,不適用于實行無過錯責任原則的民事責任。民事責任能力在本質上是過錯能力,是致害人的行為構成過錯行為的法律前提,民事責任能力制度是過錯責任原則的"配套設施"。我國現行法中的民事責任能力制度存在諸多缺陷,需要加以完善。
中國保險立法之反思與前瞻——為紀念中國保險法制百年而作 樊啟榮
摘要：中國保險法制雖然歷經百年滄桑,但仍滯后于保險業的發展;修法仍然是未來中國保險法制發展的大趨勢。如何修法,在廓清對現行法律是進行大修大改還是小修小改這個首要問題后,在認識上尚有"四大關系"問題值得反思:保險合同法與保險業監理法,究竟是"合"還是"分"?"財產保險合同"與"人身保險合同"之"二分法",是堅守還是揚棄?保險合同所保障之對象,究竟是投保人還是被保險人?海上保險合同法與陸上保險合同法,是"分"還是"統"?根據我國的國情,我國保險法的修訂應按下列思路進行:突破現有法律框架之約束,進行大修小改;放棄現行的"保險合同法"與"保險業監理法"之"合并立法"模式,采兩法分立體制;放棄"財產保險合同"與"人身保險合同"之傳統"二分法",代之以"損失填補保險合同"與"定額給付保險合同"之現代"二分法";在保險合同所保障之對象上,確立"被保險人為保險合同之保障對象"的觀念;將海上保險合同法置于"保險法"中,促進保險合同法從形式到實質的統一。
信托受益人權利的性質：對人權抑或對物權 陳雪萍
摘要：信托受益人權利的性質究竟是對人權還是對物權,是信托法上頗具爭議的問題。厘清信托受益人權利的性質有助于我國信托立法將受益人權利納入到物權法的保護范疇中,從而對確立受益人權利更有效的保護機制和受益人權利有效行使的方式有著重大的意義。我國信托受益人權利物權保護機制之構建可以從以下幾個方面著手:(1)賦予信托受益人對信托財產的追及權;(2)賦予信托受益人對信托財產的優先權;(3)賦予信托受益人對信托財產替代物之權利。
我國自認撤銷規則的反思與重構 霍海紅
摘要：自認制度的建立基礎在于民事訴訟處分原則,自認撤銷規則的設立宗旨在于對自認"意思瑕疵"的確認和糾正。我國現行自認撤銷規則表面上兼顧了"意思"和"真實",實質上卻是對"真實"和"效率"的偏愛,這與大陸法系國家和地區的民事訴訟法以"意思"為中心建構規則的一般做法形成了鮮明對照。現行規則一方面產生了對相對人欺詐和脅迫的激勵,客觀上承認了"可因違法而得利";另一方面使自認人的受害處境"雪上加霜",給人以"法律不救濟反而苛責"的印象。我國在修改民事訴訟法時應以"意思"為起點和主線、區分錯誤與欺詐、脅迫等"意思瑕疵"的不同樣態、兼顧"意思"和"真實",重構我國自認撤銷規則。
論合同類型的認定 寧紅麗
摘要：與概念式思維"非此即彼"的思維方式不同,類型式思維主張對事物作"或多或少"的彈性認定,從而對生活事實保持廣泛的開放性。傳統大陸法系民法典中典型合同是類型式思維的產物,各合同類型的區分是流動式的,存在著大量的過渡形態。合同類型認定具有減輕法官的思維負擔、維護私法安定性、促進合同類型創新、強化合同立法的體系性和科學性等理論和實踐意義,但也具有一定的局限性。這就要求法官在對具體交易作類型認定時,不能簡單機械地將之納入某典型合同名下,而是應該通過探求當事人真意、進行整體評價、衡量經濟效率等進行適當認定。在此項作業中,認定不足或過度認定都可能危害私法自治,因此理當慎重。
論投資條約中的國際最低待遇標準 劉 筍
摘要：從國際投資法的角度看,國際最低待遇標準已經從一個抽象的、引發南北爭議的歧視性概念發展為可以對其含義和范疇作出理性化限定的概念。國際最低待遇標準有助于減緩國際投資爭端仲裁庭擴張解釋公平公正待遇標準給東道國帶來的訴累及心理恐慌,同時又不會將投資者待遇標準降至暴行、惡意、故意漠視的底線。作為具備資本輸入和資本輸出雙重大國身份的我國,可以在未來的投資條約實踐中借鑒美國的相關經驗,審慎而積極地引入國際最低待遇標準條款,以服務于繼續保持開放的投資政策和積極實施"走出去"戰略的雙重目標。
《反假冒貿易協定》的知識產權執法規則研究 楊 鴻
摘要：在當前國際貿易的制度安排中,知識產權執法越來越受到關注,《反假冒貿易協定》便是這一問題的最新實踐。可以預見,《反假冒貿易協定》在民事措施、邊境措施、刑事措施、數字環境下的專門執法措施等方面超《與貿易有關的知識產權協定》標準的執法規則,將使我國在未來的知識產權談判中面臨更大的壓力,也可能給我國企業帶來消極影響。我國應在世界貿易組織多邊體制中主張《反假冒貿易協定》違背《與貿易有關的知識產權協定》規則,并在談判等方面準備好應對策略。
量刑技術探究 田鵬輝
摘要：在現有的立法、司法制度和訴訟機制框架內,要想回應現實社會的司法需求,實現可接受性司法目標,促進量刑的規范化,法官應靈活運用融通、變通、溝通等量刑技術。在運用融通技術時,應堅持司法邏輯與政治邏輯相統一、法律效果與社會效果相結合、整體公正與個別公正相協調的基本原則,將公共政策、地方性知識等元素技術性地融入裁判之中。在運用溝通技術時,無論是在訴訟程序之內還是在訴訟程序之外,法官都應注重與被告人、被害人等訴訟參與人的溝通,力爭使量刑結論獲得訴訟參與人等的尊重與認同。
對向犯若干問題研究 錢葉六
摘要：對向犯是指以存在兩人以上的對向性參與行為為要件的必要共犯形態。在兩面對向犯的場合,雙方的參與人構成必要共同犯罪的正犯,應直接根據刑法分則的規定對雙方的參與人定罪處刑,無需適用刑法總則關于主、從犯的規定。在片面對向犯的場合,只處罰一方的參與行為是立法者的意思,而不處罰一方的參與行為只要尚未超出"最低必要參與程度",沒有創設或者提高法不允許的風險,就不能認定為受處罰一方的共犯;反之,其行為就屬于可處罰的參與行為,成立受處罰一方的共犯。在第三人參與、協力片面對向犯的場合,其可罰性之有無取決于被協力一方的行為是否可罰;在第三人參與、協力兩面對向犯的場合,應依具體情形作不同的處理。
德國法上統治與行政功能區分的公法意義及啟示 錢寧峰
摘要：與西方幾乎所有憲政國家公法理論所普遍存在的國家權力劃分為立法權、司法權和行政權的三權分立不同,德國公法理論中存在著另一種分權,即統治與行政的功能區分。統治與行政功能區分的公法意義在于有助于理解憲法中的執行概念、反思傳統的權力分立觀念以及擺正政治與法之間的關系。同時,統治與行政的功能區分是德國憲法思想的產物,其對世界各國公法理論乃至行政學的發展產生了深刻影響。我國公法理論有必要引入統治與行政功能區分的做法,以便重新思考我國公法理論中的國家權力劃分問題、國家問題以及對行政功能的理解問題。
論建筑物區分所有權的剝奪——基于對德國法和日本法的分析 陳華彬
摘要：建筑物區分所有權剝奪是建筑物區分所有權法上的一項特殊制度,系現代各國和地區區分所有權法中對違反義務的業主采取的最為嚴厲的制裁措施。其中,德國法、日本法對實行此制度的實體要件和程序要件定有明文,并有案例的累積和類型化的實踐。當業主嚴重違反所負義務而無其他方法排除因違反義務所造成的障礙(或侵害)時,其他業主全體得經由業主大會的多數決決議而提請法院作出拍賣嚴重違反義務業主的建筑物區分所有權的判決。《中華人民共和國物權法》盡管未認可建筑物區分所有權的剝奪,但現今的區分所有建筑物管理實踐已產生了對此制度的需求,同時鑒于比較法經驗的可借鑒性,未來立法或修法宜明文認可此制度。至于我國認可建筑物區分所有權剝奪的根據和界限,為保證嚴謹性和科學性,應理解為與德國、日本學界對建筑物區分所有權剝奪的根據和界限的考量相同。