l 熱點問題
商業網絡推手現象的法律規制 胡 凌
摘要：近年來,網絡推手現象在我國頗為引人注意,已引起政府重視,而相關具體規范卻沒有及時出臺。如何規制商業網絡推手現象,取決于如何看待商業網絡推手在網絡中的行為,以及如何按照既有做法進行擬制管理。與推手行為涉及的四方主體相對應,對推手現象的規制有以下四種方法:以信息內容為規制標準、按照媒介渠道規制、約束網絡集體行為、約束作為中間人的公關公司。其中,對主要網站和公關公司的事后懲罰是最為穩妥和有效率的方式。這不僅可以在繁雜的商業生態利益鏈中為各種利益相關者提供強激勵,在一定程度上壓縮網站和公關公司的預期收益;還可以促使公關行為進一步向傳統廣告回歸,激勵網站區隔不同信息,引導用戶行為。
論金融消費者知情權的法律保護 彭真明、殷 鑫
摘要：隨著金融產品走向多樣化、專業化,金融消費者在金融交易中的信息弱勢地位日益凸顯。傳統法律將金融機構與金融消費者視為平等的民事主體,未要求金融機構對金融消費者履行充分的信息披露義務,從而使兩者處于權利義務不對等狀態,并由此引發了諸多金融機構侵犯金融消費者權益的事件。有鑒于此,一些發達國家和國際組織紛紛在立法中對金融消費者實行傾斜保護,強化金融機構的信息披露和風險提示義務,引入適合性規則。我國立法并未在實質上貫徹金融消費者保護理念,在金融消費者的知情權保護上存在諸多缺陷,亟須進行改革。
我國反壟斷審判機制改革研究 喻 玲
摘要：我國反壟斷司法制度運行不暢的實踐表明,現行反壟斷審判機制難以滿足反壟斷案件審判的特殊需求,因此變革反壟斷審判機制勢在必行。盡管各國的司法制度千差萬別,但大多數國家反壟斷審判機制的設計仍然存在許多相同之處。對具備知識產權案件"三審合一"和反壟斷案件"民行合一"實踐經驗并后發建立反壟斷審判機制的我國而言,當以實現司法公正、高效、權威為改革愿景,并對反壟斷審判的"民行合一"、審判機構的專門化、審理法院的高級別化和特定化、專業人士的參與等四個方面做出適應性的制度安排。
后京都時代我國面臨的碳減排挑戰及其應對 唐雙娥
摘要：在后京都時代,我國繼續免于承擔強制性的碳減排義務面臨著來自發達國家的多重挑戰。在發達國家對"共同但有區別的責任"原則和我國作為發展中國家地位的質疑以及對我國不承擔碳減排義務的指責面前,我國參與碳減排必須堅持"共同但有區別的責任"原則,必須堅守作為發展中國家的地位。在此基礎上,要做到公平、合理地考量我國的碳排放總量,就既要對我國當前和歷史上的碳排放量等效考量,又要扣除"生存型"排放量和適當扣除"轉移型"排放量,更要考慮到人均碳排放量,并據此確定后京都時代我國參與碳減排的具體思路和方案。
中美可再生能源貿易爭端的法律問題——兼論WTO綠色補貼規則的完善 黃志雄、羅 嫣
摘要：可再生能源對于保障能源安全、應對氣候變化、推動經濟發展有著十分重要的戰略意義。能否在可再生能源及其相關產業的國際競爭中占據先機已成為各國關注的焦點,為此各國制訂了大量的包括補貼措施在內的可再生能源扶持措施以推動本國可再生能源的發展。然而,世界貿易組織的補貼與反補貼規則并未對包括可再生能源補貼在內的綠色補貼與一般補貼加以任何區分。這不僅產生了貿易與環境的脫節,也使得成員國的可再生能源補貼措施的合法性受到質疑;這既不利于各國采取多邊和國內措施應對氣候變化和能源危機,也不利于國際貿易關系的穩定發展。世界貿易組織應以可再生能源補貼問題為契機,適時對其綠色補貼規則加以完善,對有關可再生能源的禁止性補貼、可訴性補貼和不可訴性補貼進行明確規定。
l 新視野
“法制主義”及其修正——從重慶市“唱紅打黑”說起 劉 焯
摘要：那些非西方的、非法律的本土資源之于中國法治實踐究竟意義如何,是重慶市"唱紅打黑"留給學術界乃至全社會深入思考的問題。中國30年的法治建設大體貫穿著一種可稱之為"法制主義"的思維邏輯和行動軌跡,即以西方法治理念和經驗為法治建設之圭臬,推崇國家立法并對其定勢性的過分依賴,強調甚至癡迷于通過國家法治理和解決各類社會問題。但是,事實證明"法制主義"路徑之于中國并不暢通,它已然陷入困境。如今以對法律的過分依賴為特征的"法制主義"及其引致的弊端已呈現出世界性。中國法治的推進應當克服"法制主義"的弊端,跳出狹隘的國家法視閾和單純的西方模式,在推陳出新的基礎上有效嵌入非西方的、非法律的本土資源,使之成為法治建設的有效資源。
“被精神病”事件的預防程序與精神衛生立法 劉東亮
摘要：為了解決近年來頻頻出現的"被精神病"事件,我國需要加快精神衛生立法進程。雖然《中華人民共和國精神衛生法》不需要重復規定精神疾病的醫學診斷標準,但需要確立一個能使現行醫學診斷標準和治療護理規范得到有效執行的正當程序�！吨腥A人民共和國精神衛生法》應當依據國際公約《保護精神病患者和改善精神保健的原則》明確規定,只有法院或者依法設立的具有司法機關性質的獨立主管機關才有權宣判精神病并決定是否需要對精神病人實施強制醫療;同時,應當承認"精神病人"始終具有法律上的權利主體資格和權利能力,切實保障當事人通過司法程序為自己"正名"的訴訟權利。對正常人惡意進行強制醫療的,應當按照刑法的相關規定嚴格追究其刑事責任。
私法上財產關系的身份調整 童列春
摘要：私法調整財產關系,不僅運用物權調整機制和債權調整機制,還依賴身份調整機制。身份調整機制遵循"依身定份"準則,利用身份崗位與身份體系結構對財產關系做出安排,通過身份秩序規范財產秩序。身份調整的機理是,身份關系主導并塑造財產關系,財產關系適應并滿足身份關系的要求。身份調整機制在非市場化財產關系和市場主體內部組織化財產關系領域具有比較優勢,在財產的形成、取得、支配與變動方面發揮著不可替代的功能。社會共同體中依據身份政策配置財產,生產共同體中運用身份權力規范財產秩序,生活共同體中依據身份關系安排財產關系,個人身份在市場中形成無形財產。
我國境外公民保護機制的新思維 單海玲
摘要：隨著我國境外公民數量的日益增多,加之受國際地緣政治等因素的影響而導致的各種沖突和非傳統威脅,我國現行的境外公民保護機制面臨著前所未有的壓力和挑戰。為了更好地保護我國境外公民的各種權益,我國應當在境外公民保護機制的定位、框架、法律環境以及運行等方面進行重新考量及優化,即在保護機制的定位上由重點保護生命財產安全轉向全面保護合法權益,在保護機制的框架上倚仗國家、社團、公民三個層面的支撐,在保護機制的法律環境上體現習慣法的更新和人權化的拓展,在保護機制的運行上體現制度的保障和結構性修補。
l 法學爭鳴
我國分稅制改革之憲政反思與前瞻 許多奇
摘要：我國1994年分稅制改革雖然取得了提升中央財政收入的比重以及初步明確了中央與地方財政關系等制度性進步的成績,但從憲政的視角反思尚存在明顯不足:在憲政的制度層面上,分稅制改革缺乏明確的憲法和法律依據;在憲政的價值層面上,缺乏民主基礎的分稅制改革難以真正承擔起保障和促進人權的神圣使命;在憲政的實踐運行層面上,缺乏制約機制的分稅制改革難以做到財政權力的理性運行。當下,深化分稅制改革必須與我國已經開啟的社會主義憲政國家建設結合起來,需要將中央與地方之間財政關系進行憲法確認,遵循稅收法定和預算法定原則,逐步完成適度的財政分權。
“風險社會”若干刑法理論問題反思 張明楷
摘要："風險社會"并不一定是社會的真實狀態,而是文化或治理的產物,不應將"風險社會"當作刑法必須做出反應的社會真實背景;刑法不應當盲目增加抽象危險犯,更不能設立過失危險犯;即使當今社會存在大量風險,需要以刑法規制,也是因為風險是對法益侵害的危險性,刑法規制的目的依然是為了保護法益,在"風險社會"更應當堅持結果無價值論;在刑事責任之根據問題上,既不能采取嚴格責任,也不能主張責任的客觀化,而應當恪守責任主義。
l 法學論壇
危險駕駛行為入罪的刑事政策分析 歐陽本祺
摘要：危險駕駛行為入罪是我國刑事立法史上的一個重要事件。它表明我國刑事政策發生了重大變化:(1)犯罪化之立法呈保安主義趨勢;(2)刑罰之立法呈民粹主義趨勢;(3)刑法結構呈分層化趨勢。我國刑事立法政策之活性化傾向值得肯定,但應對其過度活性化保持警惕。要彌補危險駕駛罪立法之缺陷,就必須增設危險駕駛罪結果加重犯。
侵害“其他人格利益”精神損害賠償的限制——一種比較法的視角 周 瓊、陳曉紅
摘要：《中華人民共和國侵權責任法》第22條將精神損害賠償的客體界定為"人身權益",符合人格權本身的特點及社會發展的需要。與人格權相比,"其他人格利益"是一種反射的、消極的利益,其內涵和外延都不夠明確。大陸法系國家和英美法系國家的立法和司法在擴大精神損害賠償范圍的同時,也從社會政策和法律政策的角度出發,在精神損害賠償構成要件等方面對侵害"其他人格利益"的精神損害賠償給予了嚴格限制。為準確理解、適用《中華人民共和國侵權責任法》第22條的規定,可以考慮借鑒兩大法系國家的類型化經驗,在相關案例中對該類型的精神損害賠償的特定限制條件具體化,以最高人民法院"案例指導"或者其他方式加以公布,為法官審理類似案件提供參考。
“隱蔽雇傭關系”研究 董保華
摘要："隱蔽雇傭關系"以一種表面關系掩蓋真實的雇傭關系。對此,國際勞工組織長期關注并強調與之"斗爭"。由于以民事關系掩蓋雇傭關系和以非標準雇傭關系掩蓋標準雇傭關系是隱蔽雇傭關系的兩種主要形式,因此我國出現了限制個人承包、禁止勞務派遣的做法。而只有標本兼治,"消除隱蔽雇傭關系的內在動力"才能克服隱蔽雇傭關系。所謂標本兼治即以"事實第一原則"為治標措施,處理好形式與內容的關系;在改革凝固化用工體制的基礎上,以"反歧視"為治本措施,處理好剛性與彈性的關系。
論瑕疵證據——以“兩個《證據規定》”為分析對象 萬 毅
摘要："兩個《證據規定》"在證據學上有一個重要的理論創新,即提出了"瑕疵證據"的概念,由此實現了從證據可采性角度對證據類型的"三分法":"合法證據"、"瑕疵證據"和"無證據能力的證據"。"兩個《證據規定》"依據證據效力的不同對證據類型做出的劃分,克服了既往證據學研究中將證據簡單劃分為"合法證據與非法證據"這一研究范式的缺陷,在證據法理上具有一定的合理性。"瑕疵證據"在實踐中具有多種典型樣態,但其補救方式主要包括補正和合理解釋。司法實務中應當注意區分"瑕疵證據"與"非法證據",注意把握"瑕疵證據"補正的合理限度,正確理解合理解釋的"證明度"。
l 外國法治借鑒
美國證券虛假陳述的“協助、教唆”民事責任及其借鑒——以美國聯邦最高法院的判例為分析對象 耿利航
摘要：隱藏在公司虛假陳述背后協助、教唆造假的中介機構以及其他市場利益關聯人,雖然不是顯名的虛假陳述人,但卻是虛假材料的共謀者,應當承擔相應的民事責任。然而,如果一概簡單判定任何參與協助造假者與公司或公司內部人一起承擔連帶賠償責任,將帶來行為人不當行為與責任大小極不匹配的"嚴苛"和不公平責任問題。在我國將來可能的證券市場民事欺詐訴訟中,司法機關應當充分借鑒美國的司法經驗,謹慎地擴展共同侵權的責任范圍�？赡艿倪M路是將被告限定為對虛假信息披露有著最主要影響或控制的中介機構,相關責任人應當按參與和過錯程度承擔相應的比例責任。
美國行政訴訟的證明標準及其適用 韓春暉
摘要：美國行政訴訟中有三個證明標準:實質證據標準,專斷、反復無常標準和重新審理標準,其選擇適用遵循一種"二分法"的司法邏輯。但是,在20世紀70年代后遭遇到混合問題和事實問題的多樣性等難題之后,美國行政訴訟證明標準出現了匯合的發展趨勢。美國經驗對我國的啟示在于:有助于為我國行政訴訟證明標準的構建提供制度框架,并劃定法官自由心證的適用范圍;有助于防止法官混淆法律問題和事實問題;有助于為我國行政訴訟證明標準的差別適用提供新的區分標準;有助于我國法官在司法審查實踐中進行自由心證提供一套可供參照的思維程式。
歐盟航空碳排放交易制度及其啟示 胡曉紅
摘要：歐盟《2008年排放交易指令》將航空業溫室氣體排放納入歐盟排放交易體系,繼而形成歐盟航空碳排放交易制度。然而,國際社會對歐盟航空碳排放交易制度的域外效力存在質疑。實際上,基于歐盟及其成員國締結或加入的有關航空業的雙邊條約、國際公約或國際文件,歐盟航空碳排放交易制度的域外效力是不確定的。對我國而言,歐盟航空碳排放交易制度猶如一把雙刃劍,既存在負面影響,也能產生正面效應。對此,我國應當盡快啟動中歐新雙邊民用航空運輸協定談判、實施碳稅制度并逐步推行碳排放總量控制和交易制度,以便從制度上防范碳成本差異、保護我國企業的市場競爭力。
l 法史研究
清朝帝制與美國總統制的思想碰撞——以裨治文和《中國叢報》為研究視角 李秀清
摘要：美國第一位來華傳教士裨治文是《中國叢報》的創辦人和最重要的撰稿人,在其所刊有關中國帝制的文章中,除參照正史典籍介紹中國古代帝王外,主要就是抨擊當時的清朝帝制。裨治文評判清朝帝制時心中有一桿秤,那就是他為之自豪的美國總統制,這體現在其所撰寫的《美理哥合省國志略》中。在包括總統制在內的美國政制輸入并流布于近代中國的過程中,《美理哥合省國志略》的作用不可替代,它被中國一代先驅們廣為參引,延續影響至民國時期。美國總統制一直被視為先進和完美政制的典范。對照解讀裨治文對清朝帝制的抨擊和美國總統制在近代中國所受到的追捧,其體現出的鮮明落差發人深思。