中國法治思想的“突破” 程燎原
摘要：根據"大變局"的歷史觀,中國經歷了春秋戰國時期與近代兩次"大變局"。與之相對應,中國也出現了兩次法治思想的"突破",即春秋戰國時期法治思想的突破和中國近代法治思想的突破。第二次突破使中國近代以來的法治思想在法治的意義、價值、民主性及權威性等核心問題上從根本上超越了第一次突破。堅守與堅持"突破",正是最終完成中國傳統君主專制法治思想向現代民主法治思想轉變的根本條件與途徑。
論“治—綜治”取向的中國法治模式 喻 中
摘要：30年來,我國已經孕育出一種具有內在生命力的法治模式。這種法治模式的關鍵詞是"治"與"綜治"。其中,"治"表征秩序,體現了中國法治模式的價值目標:這是一種通往秩序的法治。"綜治"作為"綜合治理"的簡稱,體現了中國法治模式所依賴的路徑或方法。"綜治"意味著:為了實現"治"的目標,不能僅僅依靠法院、法律、判決,還應依靠其他機構、規則、方法,而且還要"綜合運用",從而讓各種機構、各種規則、各種方法形成合力,共同實現"治"的目標。以"治"與"綜治"作為關鍵詞,可以把握當代中國法治模式的神髓。
俄羅斯反壟斷法“協同行為”認定標準的創新及借鑒 劉繼峰
摘要：協同行為的認定是各國反壟斷法實施中最具挑戰性的問題之一。解決該問題的方法除了實施寬免政策外,還需要細化協同行為的認定標準。俄羅斯反壟斷法經過幾次修改,對協同行為的認定標準有了重大突破,從強調主體規模要素到淡化主體規模要素、從強調行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀結合到雙軌制。這為我國反壟斷法的完善提供了可資借鑒的經驗。
論部門法規范沖突的憲法調適 周剛志
摘要：部門法規范沖突不僅是因部門法調整范圍的交叉重疊所致,更是由公法、私法法律原則背離對峙而成,其主要表現為"刑民沖突"和"行民沖突"。在部門法規范沖突案件中,法官應當依據憲法上的比例原則和人權保障原則,在私法案件中適當引入公法規定而區分諸種民事法律行為之效果,在公法案件中為維護公法秩序而酌情考量當事人私法行為之效力。在中國特色社會主義法律體系已經形成的新時代背景下,部門法規范沖突憲法調適的實現,一是需要立法者在明確區分公法與私法的基礎上促進兩者接軌,二是需要司法機關充分體悟憲法精神,貫徹憲法原則,在司法審判等法律適用過程中對公法與私法規范的沖突作合理調適。
論經營性建設用地的政府采購——城市化進程中集體土地流轉之法理思考 汪進元
摘要：對于經營性建設用地如何流轉,我國現行政策導向不明確,《中華人民共和土地管理法》仍然適用征收程序,理論界所提出的兩種觀點則存在諸多缺陷,而政府采購則是相對合理的途徑選擇。這是因為,政府采購能夠合理運用市場調節規則、充分發揮政府監管職能、實現集體組織及其成員的土地財產權益,同時也符合現行政策和土地公有制原則,適應現代征收制度的發展趨勢,并有國有土地使用權招標、拍賣、掛牌等制度可資借鑒。政府采購程序涉及三方主體和雙重法律關系。這一程序具體包括以下步驟:編制土地采購目錄,發出政府采購要約,公告對聯合采購人的要約邀請,確定采購的具體方式以及簽訂政府聯合采購協議等。
論行政強制執行中債權沖突的處理 肖澤晟
摘要：當行政強制執行中的被執行人資不抵債時,對于不同債權之間的沖突應如何處理,目前僅有少數幾部法律有所規定,且現有規定存在不合理、不全面、相互沖突、具有優先權地位的債權缺乏程序保障等弊端。有鑒于此,行政強制執行中債權優先受償順序應當作出如下安排:基于利益衡量的結果,對特定財產的擔保債權不適用完全優先權規則;基于貢獻原則處理法律規定的特別優先權與對特定財產的擔保債權的沖突;應確認勞動債權、社會費用、人身侵權損害賠償費、污染治理代履行費以及專款專用的行政法債權為一般優先權,優先于普通債權受償;應確認制裁性行政法債權為次級債權,后于先成立的普通債權受償。為確保行政強制執行中債權沖突的公正處理,應給予第三人參與被執行人財產的分配和獲得法律救濟的機會,并建立行政強制執行程序與其他程序競合時的銜接機制。
海域使用權變更為土地使用權:實踐及規制 楊 華
摘要：《中華人民共和國海域使用管理法》第32條關于用海類型中海域使用權證換取土地使用權證的規定存在缺陷,成為填海造地行為的不良導向。國家和地方政府對填海造地的不同態度導致沿海各地在海域使用權證換取土地使用權證問題上出現了不同做法,引發法律實踐的混亂。為保護海洋生態環境,我國應當重視填海造地活動的法律規制、制定《海域使用管理法實施條例》,通過海洋環境影響評價機制、明確填海造地的方式、途徑,嚴格調控、規范填海造地的規模、程序。
工傷保險賠償與第三人侵權賠償關系的再認識——基于實體和程序的雙重視角 謝增毅
摘要：工傷保險賠償與第三人侵權賠償在理論和實踐中存在諸多爭議和難題。從理論上講,勞動者不宜獲得雙重賠償,但法律不應限制受害的勞動者向第三人提起侵權賠償訴訟。為了防止受害的勞動者獲得雙重賠償,應賦予工傷保險機構代位權。工傷保險機構代位權的行使程序應與第三人侵權賠償訴訟程序相互銜接,通過一個程序解決。工傷保險機構和受害的勞動者可以作為共同原告,或者一方當事人以民事訴訟第三人的身份介入到另一方向侵權第三人提起的訴訟中,使各方的權利義務盡快明確。
論侵權責任法對產品損害預防體系的改造——基于產品非損害賠償請求權的確立 楊 彪
摘要：《中華人民共和國侵權責任法》第45條確立了產品非損害賠償請求權,制訂該條規范的目的在于賦予被侵權人預防產品缺陷損害的主動權利。產品非損害賠償請求權改變了產品責任法借助產品售后義務的規制實現損害預防的傳統面貌,強化了產品責任法的預防功能,具有獨特的制度優勢。同時,產品非損害賠償請求權容易導致訴訟泛濫,給生產者、銷售者造成過重負擔,因此必須在適用的前提、時間、手段、效力等四個方面做出必要的限制,以實現產品責任法的利益平衡。
論我國農村信用社社員權之有效行使 鄭景元
摘要：農村信用社社員權通常包括社員會議參加權、決議權、選舉權與被選舉權、社員大會決議撤銷訴權、社員大會決議無效訴權、理事會決議無效或撤銷訴權、社員大會召集請求權、股息分配請求權、剩余財產分配請求權,等等。在農村信用社社員權這種"復合構造"的架構中,私益性、新身份性、雙重性是農村信用社社員權難以有效行使的三個成因。分離行使是農村信用社社員權得以有效行使的恰當方式。農村信用社社員權分離行使包括社員權代理行使、社員權代表行使兩種基本類型。
一般侵權行為抑或特殊侵權行為——論知識產權侵權行為的類型定位 安雪梅
摘要：《中華人民共和國侵權責任法》將知識產權侵權定位為一般侵權行為,準其適用侵權行為一般條款。然而,此舉在國際上并無立法成例佐證。知識產權侵權的特殊性及所背負的公益目標決定了其無法完全遵照一般侵權行為的軌跡前行。在侵權行為法理論體系中,知識產權侵權應當被歸類于新型的特殊侵權行為類型以有別于一般侵權行為,并與之共同受轄于民事侵權行為這一上位概念。
“利潤剝奪”的請求權基礎——兼評《中華人民共和國侵權責任法》第20條 朱 巖
摘要：因加害人侵害受害人所獲違法利潤高于后者遭受的實際損害時,針對"利潤剝奪"存在不同的請求權基礎。侵權損害賠償請求權以損害填補為目標,針對"利潤剝奪"適用此種請求權違反了禁止不當得利原則。而不當得利返還請求權的適用并不包括"違法"與"過錯"構成要件,并且利潤與得利并不等同,采納此種請求權基礎亦存在理論瑕疵。知識產權法對"利潤剝奪"的請求權基礎作了積極探索,有一定的參考價值。鑒于兼有侵權損害賠償請求權與不當得利返還請求權的屬性,"利潤剝奪"請求權具有特殊性和獨立性。《中華人民共和國侵權責任法》第20條的保護范圍過于狹窄,需要從解釋論上擴大其適用范圍并明確其適用要件。
我國刑罰體系結構再協調問題之思考——以《中華人民共和國刑法修正案(八)》為分析樣本 王利榮
摘要：《中華人民共和國刑法修正案(八)》廢除部分犯罪的死刑、強化社區矯正的規定奠定了我國調整刑罰體系結構的基調,從寬處置未成年人犯罪及老年人犯罪、增加社區矯正對象的禁足義務、有選擇地加重生刑優化了我國刑罰體系的結構,但其所體現的偏愛緩刑而不重視假釋的立法傾向、引治安行政處罰措施入刑法以及限制法定量刑情節減輕處罰程度的做法又使我國刑罰體系結構出現了新的不協調問題,如何解決這些問題值得思考。
挑釁原則及其給我國的啟示 魏漢濤
摘要：挑釁原則是英、美等國法律規定的處理因受被害人強烈挑釁而在激情狀態下犯罪的行為人刑事責任的一項基本原則。英、美等國法律規定這一原則的理論根據在于:從主觀方面看因受挑釁而進入激情狀態的行為人的控制能力相對較低,其行為的應受譴責性相應降低;從客觀方面看被害人因實施了挑釁行為而應對其被害分擔部分責任,以致行為人造成的損害相對較小,錯誤性相對較低。挑釁原則給我國的啟示是:我國應將激情犯罪上升為法定的從輕或減輕情節,并且要合理規定其適用條件,防止其被濫用。在具體適用這一原則時應注意行為合理與情感合理的認定、單純語言規則的運用,并遵守錯誤報復規則。
我國知識產權刑事案件管轄制度之檢討 詹建紅
摘要：在我國,知識產權刑事案件有的由人民法院直接受理,有的需要由公安機關立案偵查、檢察機關提起公訴才能進入審判程序。我國知識產權刑事案件部門管轄和審判管轄的立法設計與運行機制中存在的問題很多,應該在明確總體原則的基礎上,從降低立案標準、完善案件移送機制、理順不同起訴方式下受理案件的銜接機制、科學構建審判管轄體系、確立管轄權異議制度等方面進行立法完善。
金融法的二元結構 邢會強
摘要：金融法體現了一系列二元結構,包括金融市場體系的二元結構、金融監管的二元結構和貨幣政策調控的二元結構。在當前,要應對金融發展的富貴化趨勢,減少和消除金融排斥現象,促進金融包容和包容性增長,應完善金融法的二元結構,即在金融市場體系上,堅持微型金融和非微型金融、正規金融和非正規金融的二元結構劃分;在金融監管上,正規金融由中央金融監管機構監管,非正規金融則要下放監管權;在貨幣政策調控上,要建立健全"區別對待"的調控機制,根據不同的二元結構劃分,實施靈活的、有針對性的調控政策。
比較法視野下的司法能動 劉練軍
摘要：應對國際金融危機、服務"保增長"、"保民生"和"保穩定"是我國開展司法能動運動的背景和原因。"為大局司法"、"為人民司法"是司法能動運動的思想基礎。司法調解、多元化糾紛解決機制以及以送法下鄉、送法上門為主要形式的訴前干預性司法等是司法能動的主要舉措。我國的司法能動本質上是國際金融危機下的傳統司法,與西方司法審查語境中的司法能動根本不可相提并論。司法只能有限地參與政治,過于超越其權限范圍的司法必將被立法和行政反超越,從而動搖法治根基。
論食物權的司法保障 寧立標、羅開卷
摘要：食物權是國際人權公約規定的人權,但有學者以食物權定義不確切、缺少食物權的國內立法、食物權是一項逐步實現的權利、食物權的實現需要可提供的資源等理由對食物權的可訴性提出質疑。然而,這些理由不足以否決食物權的可訴性。從司法實踐看,世界上一些國家已經對食物權實行直接或者間接的司法保護。對于對食物權進行司法裁判的標準,應該超越最低核心標準與合理標準之爭,在堅持最低核心標準的基礎之上兼顧合理標準。
例外與原則之間:金融服務中的審慎措施爭議 彭 岳
摘要：在《服務貿易總協定》體系下,金融服務貿易自由化與金融監管之間的關系主要是通過"審慎例外"加以平衡的。但是,"審慎例外"不具有可操作性,需要進一步澄清其具體含義。隨著"美國訴中國影響電子支付服務的若干措施案"進入世界貿易組織專家組程序,專家組得以有機會首次對"審慎例外"加以界定并就審慎目標的相對重要性以及所采取措施的最低標準加以認定。對審慎目標的相對重要性加以認定涉及一成員方對于審慎目標重要性的先后順位是否擁有最終決定權的問題;對所采取措施的最低標準加以認定涉及能否援引國際標準評估一項措施的合法性問題。無論案件結果如何,通過世界貿易組織專家組解決"審慎例外"之爭意味著金融監管領域國際化程度的進一步加深,中國應積極采取應對措施。
WTO爭端解決參與機制的巴西模式及其借鑒 彭德雷
摘要：巴西作為世界貿易組織的發展中國家成員之一,積極參與世界貿易組織爭端解決,建立和完善了一套獨有的世界貿易組織爭端解決參與機制:由政府組織和非政府機構組成的、由巴西律師海外實習項目和世界貿易組織法律教育支持的世界貿易組織爭端解決的認知共同體協同機制。較中國而言,巴西是世界貿易組織爭端解決參與的先行者。巴西在積極主動應對貿易糾紛、加強政府部門之間合作、公私伙伴關系的建立以及加強對世界貿易組織法律人才培養等方面的世界貿易組織爭端解決經驗值得中國借鑒。