法理學主題的經濟學重述 桑本謙
摘 要：實質正義與形式正義的沖突是兩千多年來法理學討論的主題,表現為一般與個別、穩定與變動、保守與創新、精確性與模糊性等多個方面的對立關系。實質正義與形式正義的經濟學目標分別是減少法律決策的誤差損失和降低法律運行的信息費用。調適兩種正義的沖突,意味著要在誤差損失和信息費用之間尋求均衡。法律實施的現實目標,即追求程序正義,不是單純降低其中任何一種成本,而是最小化兩種成本之和。許多法理學思想以及許多立法技術和司法技術都體現了這一經濟學邏輯。
“憲法間接適用論”質疑 謝維雁
摘 要：對于憲法的適用,目前我國有學者主張放棄"憲法直接適用論"而擇"憲法間接適用論"。但是,在一般的意義上,法律適用是將抽象的法律規范與具體的法律事件相聯系,以抽象的法律規范為標準對具體法律事件進行評價并做出具有法律意義的決定的過程。在這一過程中,法律只能是直接適用而不可能是間接適用。作為法律之一種,憲法適用也只能是直接適用而不可能是間接適用。就合憲性解釋而言,它是以憲法為標準來確定法律條文的含義,此時憲法調整的對象是法律而不是法院正在審理的具體案件,因此,合憲性解釋本身就是憲法的直接適用而不是間接適用。而所謂的"憲法間接效力論"和"基本權利第三人效力論"也無法為"憲法間接適用論"提供理論支持。
我國優生法制的合憲性調整 王貴松
摘 要：近代優生學勃興于20世紀初,隨后迅速應用于法制之中,并于第二次世界大戰之后逐漸歸于沉寂。優生學自20世紀20年代傳入我國,1950年之后日益付諸我國立法,形成了消極的優生法制。在我國,雖然優生法制已形成了從禁止近親和患有不宜結婚疾病者結婚、絕育、出生前診斷到墮胎等一套過程化的優生措施,但這些措施不僅與婚姻自由、生育權、人性尊嚴等基本權利相抵觸,而且加劇了胎兒生命權與女性自我決定權之間的緊張沖突,妨礙了正確的殘疾觀的形成。我國現階段應當在完善社會保障體制、營造寬容和負責的社會氛圍的基礎上,在人權價值觀的指導下對優生法制作全面檢討。
美國行政法上的非立法性規則及其啟示 高秦偉
摘 要：美國行政法上的非立法性規則是指不適用告知與評論程序而制定的各種通知、意見、指南、政策聲明等,在發揮行政規制的積極能動性方面作用明顯。美國聯邦法院為區分非立法性規則與立法性規則提供了相關的方法與標準。為了發揮非立法性規則在行政規制中的積極功效,美國學界提議對非立法性規則的制定進行立法并加以法治化構建,以增強其合法性。美國行政法上的非立法性規則及其運作實踐對于科學認識我國行政規范性文件的性質和功能、提升行政規范性文件的質量、確保行政規范性文件不致成為行政機關擴張與濫用權力的工具等均具有重要的啟示與借鑒意義。
宋代自由地權法制的歷史意義與當代啟示 陳秋云
摘 要：不立田制、不抑兼并是宋代自由地權法制最顯著的特征。為維護土地私有和規范土地流轉,宋代創立了請射、理認、典賣、稅契等一系列維護自由地權的制度。這些制度不僅對當時的經濟與社會產生了積極的作用,而且對后世具有深遠影響。宋代的自由地權法制可以為我國當前的土地制度改革提供有益的歷史啟示:明確農地使用權歸農,落實承包經營權;改革集體所有權,發揮集體土地融資功能;逐步推進土地私有制,最終實現地權歸農。
論占有之本權 隋彭生
摘 要：本權是相對于占有而言的。占有之本權不但決定了占有是有權占有還是無權占有,而且有自身特殊的法律效力。占有之本權可以是物權,也可以是債權。權利人在本權與占有脫離后,享有占有回復請求權。占有回復請求權是占有媒介關系中的請求權。間接占有是與占有相脫離后本權的代名詞。對于脫離占有的本權,仍可以采取觀念交付的方式移轉占有。占有回復請求權可以是物權性本權效力的體現,也可以是債權性本權效力的體現。占有抗辯權可以對抗占有回復請求權。《中華人民共和國物權法》第245條第1款的"硬傷"是:把占有物返還請求權設計為嚴格規范。對無權占有的保護是禁止私力侵犯,侵奪者之占有再被侵奪的,不宜采取回復占有的方式加以處理。對無權占有給予請求回復占有的保護,僅應在維護占有之本權的前提下予以考慮。
知識產權變動模式研究 蘇平
摘 要：知識產權變動模式是財產權體系的重要內容,目前主要有意思主義、登記對抗主義和登記生效主義三種立法例�？紤]到交易安全、交易成本以及外部性等因素,我國應建立一套以登記為中心的知識產權變動公示體系,并針對知識產權類型的不同選擇不同的變動模式。具體而言,在知識產權轉讓方面,著作權應采登記對抗主義模式,而專利權和商標權則應采登記生效主義模式;在知識產權許可方面,應采用登記對抗主義模式;在知識產權質押方面,應主要采登記生效主義模式,但著作權質押應采登記對抗主義模式。
共同繼承遺產的定性反思與制度重構 馮樂坤
摘 要：受我國傳統同居共財的法律文化影響,家庭財產共有也就成為社會普遍現象。我國相關司法解釋亦遵循將共同繼承遺產視為共同共有的立法理念,對此作了相應的制度設計。隨著我國以同居共財為基礎而形成的家庭模式的逐漸瓦解,共同繼承人之間形成作為共同共有基礎的共同關系的概率也隨之下降,仍將共同繼承遺產視為共同共有的合理性日趨減弱。共同繼承遺產逐漸被視為按份共有,共同繼承人對未清償遺產債務應依據其份額承擔按份責任,《中華人民共和國繼承法》在未來修訂時應進行制度重構。
締約磋商中保密義務的法律適用研究——以《中華人民共和國合同法》第43條為中心 張虹
摘 要：雖然處于締約磋商之中的當事人的保密義務來自誠實信用原則的要求,在性質上屬于法定義務,但提供信息的當事人一方的保密聲明,對于當事人之間的法律關系具有重要的法律意義。保密義務的范圍包括商業秘密,但不限于商業秘密。判斷何種信息屬于需要保密的信息,必須依據相關的各種因素來綜合判斷。違反保密義務的法律責任包括損害賠償、不當得利返還以及停止侵害等責任類型。
騙逃高速公路車輛通行費案件中的疑難問題探析 張勇
摘 要：由于公路使用者與經營者之間存在民事合同關系,因此,騙逃高速公路車輛通行費的行為具有合同詐騙的性質,情節嚴重的構成合同詐騙罪。車輛超載是行政違法行為,應由政府主管部門依法進行處理。公路經營者對車輛超載部分計重收費具有懲罰性質,既不合法也不合理。不應當將車輛超載部分計重收費數額作為定罪數額,而應當將不超載情況下的車輛通行費用作為定罪數額。對多次偷逃高速公路車輛通行費行為的犯罪數額可參照刑法及相關司法解釋的規定累計計算。在認定共同犯罪時,應考慮行為人的主體身份、所利用的職務便利以及偷逃高速公路車輛通行費財產性質等因素。非法使用武裝部隊專用標志騙逃高速公路車輛通行費的行為屬于牽連犯,應當按照牽連犯的處罰原則擇一重罪處罰。
我國刑罰制度改革建議“被冷落”現象之反思——以實踐社會學為分析工具 翟中東
摘 要：雖然我國每年都有大量的刑罰制度改革建議被提出,但多被立法者與司法者"冷落"。從實踐社會學的角度看,導致這一結果的原因有三:我國尚缺乏一個能夠有力推動刑罰制度改革的"場域";研究人員在智識結構上缺乏實證知識,其關于刑罰制度改革的建議不具有實證根據的支持;改革建議接受者具有重視上級指示的"慣習"。要使刑罰制度的改革建議不"被冷落",刑事司法機構及相關機構應公開相關信息,在大學開設實證方法教育課程,促進刑罰制度改革建議論證的科學化,同時應選拔專業人員行使刑罰權。
我國假釋聽證制度的構建 張建軍
摘 要：長期以來,我國對假釋案件采用書面審理的方式,被報請假釋的服刑人員被排除于程序之外,沒有表達意見和申辯的機會,檢察機關對人民法院的裁判過程亦無法監督。由于這種審理方式缺乏公開性和透明度,從而導致裁判結果的公正性受到質疑,因此,構建假釋聽證制度就成為彌補書面審理方式缺陷的必然選擇。我國各地正在試行的假釋聽證實踐雖然彰顯了假釋聽證制度的合理性,但由于缺乏立法的根據使其面臨合法性危機,因此,通過立法的方式將假釋聽證制度"合法化"就變得非常必要。
中國經濟法學知識結構之分析——以經濟法學研究會10年(2001-2010)年會綜述為樣本 彭飛榮
摘 要：分析《法商研究》刊載的經濟法學研究會10年(2001-2010)年會綜述文本,發現在我國經濟法學知識系統的建構中存在兩種策略:一是直接借助于時代主題(熱點話題)的推動,二是間接依賴于書寫形式的渲染。而支配著這個知識結構的基本意圖,就是要使中國經濟法學緊緊圍繞著國家(政府)與市場的關系這一主線展開說明和論證�；谶@樣一種知識生產和傳播的方式,我國經濟法學雖然顯示了其符合經濟法的政策性特征和與時俱進的風格,但在很大程度上拉開了與傳統法學和現實法律需求的距離。為此,有必要從知識結構的視角關注、矯正我國經濟法學的研究風格和發展徑路。
有限責任公司合約效力的司法干預及其界限 王延川
摘 要：當下,就公司的內部治理而言,公司法固然具有重要意義,但比較而言,公司合約則更具有基礎性作用。雖然公司內部治理應該貫穿自治原則,但在某些特定情況下,司法應該對公司合約的效力進行干預,以體現公司所固有的組織性特質和保護利害關系人的利益。具體而言,具有以下條件之一者,司法應干預公司合約的效力:(1)未參與合約締結人或不同意締約人的利益受損;(2)第三人利益受損;(3)公司合約違反公司本質特征。但是,司法對公司合約效力的干預也應有界限。這些界限主要包括:(1)公司合約的締結和運行成本不能過高;(2)法官應該尊重公司內部的經營判斷法則。因此,法官在否定公司合約的效力時應當慎重,以實現公司組織性與自治性之間的平衡。
我國行政訴訟司法建議制度之研究 章志遠
摘 要：通過對行政訴訟司法建議制度文本變遷的追溯和實踐運作的考察,可以發現原本處于邊緣化地位的司法建議制度已經上升為行政審判的中心制度。而促使司法建議地位提高的原因在于能動司法觀念之興起,司法建議能夠滿足行政糾紛解決之需要和回應行政審判尷尬之處境。立足于功能主義的立場,可以發現行政訴訟司法實踐中存在著裁判引導型、裁判補充型、糾紛預防型和裁判執行型等四類司法建議。行政訴訟司法建議制度的運作成效并不完全以行政機關的回復率為衡量標準,司法建議能否有效說服行政機關才是問題之關鍵。為了確保行政訴訟司法建議制度的運作從隨意走向規范,人民法院應當建立分類機制、激勵機制和公開機制。
目的論視域中的民事執行檢察監督對象解讀 李浩
摘 要：對民事執行檢察監督制度的討論已經從要不要設立這一制度轉向如何設置這一制度,而在構建這一制度時,首先需要明確民事執行檢察監督的目的。設置民事執行檢察監督的目的,不僅在于解決民事執行中的"執行亂"問題,而且在于解決"執行難"的問題。"執行難"仍然是我國民事執行制度面臨的主要問題,民事執行檢察監督的對象主要是法院的執行行為。鑒于法院的消極執行行為是引起"執行難"問題的主要原因之一,消極執行行為應當成為民事執行檢察監督的重點,被執行人、案外人僅在例外情形下才能成為民事執行檢察監督的對象。
中日沖之鳥爭議再認識:一種方法論的視角 吳卡
摘 要：在中日沖之鳥爭議中,沖之鳥是巖礁還是島嶼的爭論是表象,沖之鳥能否擁有專屬經濟區和大陸架則是本質。大多數學者專注于中日沖之鳥爭議的表象,即聚焦于沖之鳥的"島""礁"之辨;少數學者則試圖直接抓住中日沖之鳥爭議的本質來研究。無論從哪一個方面來研究,都涉及一個條約解釋方法的運用問題。將該方法運用于上述兩個方面的研究,可以使研究結果正當化。通過條約解釋方法來研究中日沖之鳥爭議,既可以增強我們對沖之鳥主張的說服力,又能給我們某些方法論上的啟示。
雙邊投資協定中的自裁決條款研究——由“森普拉能源公司撤銷案”引發的思考 韓秀麗
摘 要：“森普拉能源公司撤銷案”凸顯了在雙邊投資協定中訂立自裁決條款的重要性,引起了投資者、東道國政府及學者對雙邊投資協定中自裁決條款的關注。自裁決條款經美式雙邊投資協定的發展而獲得廣泛認同,其目的在于強調和保護國家的安全利益。由于自裁決條款的定性與適用具有一定的特殊性,且這種特殊性直接影響到案件結果,因此我國在簽訂新的雙邊投資協定和修改舊的雙邊投資協定時,不應忽視自裁決條款,更不應放棄這一條款賦予的條約權利,而應根據具體情況訂立自裁決條款并充分利用其賦予東道國的主權權利來維護國家的安全利益。
聯合國在推動國際法治建設中的作用 曾令良
摘 要：聯合國作為全球最大和最有影響力的國際組織,在推動國際法治建設中發揮著越來越大的作用。聯合國法治包括國際層面的法治、沖突與沖突后社會的法治和以發展作為長遠框架的法治三個方面。在國際層面,聯合國的法治行動和成就主要體現在:確認法治作為全球治理的核心價值和原則,確立聯合國法治行動的國際法基礎,推動國際法的編纂和發展,發動各國普遍參與多邊條約,加強國際法的實施與執行,促進國際爭端的司法解決。
同工同酬原則的困惑與反思 馮彥君
摘 要：同工同酬是現代勞動生活領域里的一項重要法律原則,承載著捍衛平等、反對歧視的價值理念。盡管同工同酬原則公理性昭然,并廣為現代立法所確立,但其操作性和適用性卻不盡理想。同工同酬作為法律原則,具有勞動基準的屬性,與按勞分配原則既有聯系又有區別。貫徹同工同酬原則需要努力消解諸多困惑,也應在本體和前提兩個層面上進行檢討和反思。同工同酬原則因其理念的正當性而不容置疑,但其充分實現所需求的社會條件和制度文明也較高,在一個不盡理想的社會環境下,其感召意義遠遠大于規范意義。貫徹同工同酬原則應該凸顯宏觀層面(報酬率的訂定與適用)上的含義攝定及其追求。盡管如此,努力探索消解困惑之途徑,尋求推進適用之出路,不僅必要而且可能。