《法商研究》2009年第1期目錄、摘要：
農村土地制度的物權法規范解析
——學習《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》后的思考 陳小君（3）
摘 要：黨的十七屆三中全會通過的《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》對農村土地問題作了重點論述。結合其重要論斷和民法理論可以發現,《中華人民共和國物權法》有關農村土地制度的規定并不完善:農村土地所有權主體依然虛位,農村土地承包經營權的物權屬性仍未得到貫徹落實,農村土地承包經營權的流轉所受的不合理限制明顯存在,農村土地承包經營權的期限與農村土地調整方面的規定存有混亂及誤解政策之處,關于宅基地使用權取得制度的法條之間存在沖突、宅基地使用權可否抵押尚存爭議,該法對公法規定及政策指令參引過多,農村土地征收中的公共利益亦無從把握、補償方式尚不足擔當救濟之功。這些都應在未來的立法或法律修改中加以解決。
糧食安全與農業可持續發展的國際法保障
——《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》評析 張小勇（12）
摘 要：《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》是在聯合國糧食和農業組織的主持下為解決糧食和農業植物遺傳資源的保護、可持續利用、獲取和惠益分享等問題而締結的一份具有法律約束力的國際法律文件。該條約的目標在于保護、可持續利用糧食和農業植物遺傳資源以及公平合理地分享因利用這些資源而產生的惠益,最終確保糧食安全和農業的可持續發展。為實現這一最終目標,該條約確立了糧食和農業植物遺傳資源的保護和可持續利用、農民權及其實現、糧食和農業植物遺傳資源獲取和惠益分享多邊體制三項具有創新意義的法律制度。我國糧食生產和農業發展面臨著一系列亟待解決的問題,加入這一條約有利于保障我國的糧食安全和農業的可持續發展。
傳統法律行為理論的現代改造及體系重構
——從“權利行為”到“關系行為” 張作華（20）
摘 要：源自近代德國民法的法律行為概念原本為"權利行為"。作為民法總則一般概念的法律行為,無法涵攝債權行為之外其他具體法律行為。直接以"法律關系"作為客體的表意行為就是"關系行為"。"關系行為"概念可以補正傳統法律行為理論的邏輯缺陷,并可據此建立邏輯體系完整的現代法律行為類型之二元體系。
環境公益訴訟功能研究 陳 虹（28）
摘 要：在現代型訴訟不斷涌現和訴之利益日益擴散的趨勢下,環境公共利益訴訟發揮了多樣化的功能:執行法律;適用與解釋法律,生成新的權利;形成環境公共政策;推動社會和政治變革。然而,環境公共利益訴訟自身存在的缺陷以及司法能力與法官角色定位的制約,又不可避免地影響著環境公共利益訴訟功能的發揮。為此,應盡可能地在現有基礎上實現"創造性轉化",嘗試在某些環境單行法中取得明顯突破,予以特別的法律制度設計,適時推動典型案件的裁判,逐步引入環境公共利益訴訟,嘗試其多元功能的部分實現。這也許才是一條現實、可行的途徑。
論公共治理理念及其法律范式的構建 李清偉（36）
摘 要：公共治理理論形成于20世紀70年代。作為補充政府管理和市場調節不足的一種方式,它逐漸成為公共管理領域重要的概念和價值追求。在公共治理理念的支持下,許多國家進行了政府改革,防止治理失靈。在當代中國,隨著政府功能的轉變,建設法治政府和服務型政府的目標意味著中國的公共治理正在邁向善治。中國公共治理法律范式的建構,應圍繞公共治理的合法性、公開性、參與性、回應性展開。
當代行政的“民主赤字”及其克服 王錫鋅（42）
摘 要：行政"民主赤字"產生的時代背景是基于當代行政在目標期待、活動依據和功能等方面所呈現的新變化。而行政活動的政治化、國家行政的社會化、行政立法的大量興起以及貿易、投資管制的國際化等,使原有的行政法治模式為行政活動提供"民主正當性"的能力日益匱乏,從而造成了行政的"民主赤字"。克服當代行政的"民主赤字"需要一種使行政過程得以自我合法化的多元主義進路,即"參與式治理模式"。"參與式治理模式"的有效性取決于以公眾"充權"和程序保障為核心的內部機理之完善以及對政府體制的直接改造和對社會環境的間接改造。
論精神損害賠償中的“侵權人獲利”因素 郭明龍（53）
摘 要：在確定精神損害賠償數額時,"侵權人獲利"應作為獨立因素被考量。但是,"侵權人獲利"因素有其特定適用范圍,即只適用于對他人精神性人格權強制商業化的情形。在確定精神損害賠償數額時,"侵權人獲利"因素之引入預示著對精神性人格權中所包含的財產利益的承認,某些侵害精神性人格權行為的責任形式亦應由精神損害向財產損害過渡。如此,對"侵權人獲利"行為矯正的請求權基礎除了侵權法外,還將包括不當得利和不法(無因)管理。
非物質文化遺產保護立法的憲政考量 高 軒（62）
摘 要：《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》的制訂已列入我國立法議程。為了保障憲法至上的立法原則能夠實現,從憲政的角度考量《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》實屬必要。從非物質文化遺產權利的憲政地位、非物質文化遺產保護立法的民主特點、非物質文化遺產立法中的"有限政府"原則和人權價值觀等方面觀察可以發現,《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》(征求意見稿)需要進一步完善,以進一步提高立法的科學性。
住房制度改革30年：從法律史角度的考察 張 群（70）
摘 要：我國住房制度改革30年來,政府一方面通過住宅商品化,發展建筑業和房地產業,較快解決了住宅短缺問題,大部分人以財產權的方式實現了住房權;另一方面,追隨世界公共住宅市場化潮流,不斷改革原有的住宅福利制度,停止實物分房,實行貨幣分房,承認私人住宅財產權。歷史表明,在城市化的不同階段,住宅問題呈現不同的特點和內容,這需要政府制定相應的住宅政策,充分保障公民的住宅權。為此,我國在住房制度的法律與政策制訂過程中應著眼于以下三個方面的內容:政府全面承擔住宅保障的責任;住宅政策必須符合國情;有效整合中央與地方、政府與民間的資源。
中國控制死刑的博弈論分析
——以最高人民法院行使死刑復核權為背景 秦宗文（76）
摘要：死刑的適用涉及多方博弈主體的利益,而控制死刑的新刑事政策改變了各博弈主體利益指向同一目的的局面,催生了新的博弈結構。但是,這一博弈結構并不穩定,仍存在著異化的可能。因此,應采取新的措施穩定和強化有利于控制死刑的博弈結構,以實現長久控制死刑的目標。
侵犯商業秘密罪中“重大損失”司法認定的實證研究 劉蔚文（88）
摘 要：是否存在"重大損失"在侵犯商業秘密罪的認定中起著非常重要的作用,但現有法律及司法解釋并未明確"重大損失"的具體內涵和計算方法。通過對30份涉及侵犯商業秘密罪的判決書的分析可以發現,司法實務部門對于"重大損失"的認定較為混亂。因此,立法機關應在總結司法實踐經驗的基礎上盡快明確"重大損失"的具體內涵和計算方法,采取以侵權人因侵權所獲得的利益為主、以商業秘密的價值為輔的認定模式來認定"重大損失";同時還應防止將侵犯商業秘密罪泛化的傾向。
行政許可審查標準：形式抑或實質
——以工商企業登記為例 章劍生（98）
摘 要：《中華人民共和國行政許可法》并沒有明確規定行政許可的審查標準,但從其規范中可以解讀出存在著適用于不同情形的兩種標準:形式審查和實質審查。在工商企業許可登記審查中,行政機關通過行使自己的行政立法權解除了實質審查義務,以規避由此可能引發的國家賠償責任。但是,法院在因工商企業登記引起的行政訴訟中,卻采用了實質審查的標準。基于行政效率與公正的雙重考慮以及中國當下的具體國情,在行政許可審查中,不宜簡單地采用形式審查或者實質審查標準,而應當根據申請人提供材料的不同性質,分別適用不同的審查標準。
美國行政法中正當程序的“民營化”及其啟示 高秦偉（104）
摘 要：美國行政法中的公私合作引發了對私人主體承擔公共任務時是否應受到正當程序拘束的疑問,學術界及實務界也展開了對正當程序"民營化"的探討。在對正當程序的"公私二分法"進行批判分析以及對政府行為理論予以重構的基礎上,學者們認識到程序"民營化"與行政領域中的"民營化"具有關聯性。在立法上的回應則是以替代性糾紛解決方法作為私人程序的救濟方式和以"美國私人聯邦行政程序法"作為正當程序"民營化"的重要方式。美國行政法上公私合作和正當程序"民營化"改革對我國公私合作的理論與實踐具有重要啟示意義。
知識產權國際私法保護規則的新發展
——《知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇和判決原則》述評及啟示 何 艷（111）
摘 要：傳統的知識產權國際私法保護規則雖然逐漸沖出知識產權地域性的束縛,有了突破性的發展,但仍無法適應知識產權的發展趨勢,合理有效地解決跨國知識產權糾紛。美國法律協會結合知識產權國際私法保護規則和有關司法實踐的最新發展制定了對各國司法實踐具有示范意義的審理跨國知識產權案件的指導原則——《知識產權:跨國糾紛管轄權、法律選擇和判決原則》。該原則吸收了成熟的知識產權立法經驗和已為各國立法和司法實踐所確認的國際私法規則,對解決跨國知識產權糾紛涉及的管轄權、法律選擇和外國法院判決的承認與執行等問題給予了關注。我國的涉外知識產權立法工作剛剛起步,還存在許多不完善之處,而美國法律協會制訂的這一具有示范意義的文件,對我國立法具有一定的借鑒作用。
“先行先試”立法模式及其實踐
——以“武漢城市圈”“兩型”社會建設立法為中心 吳漢東 汪 鋒 張忠民（121）
摘 要："先行先試"立法模式是"變革性"立法模式和"自治性"立法模式的結合體,是統籌"立法先行"和"試錯先行"的較優安排。在歐盟和我國經濟特區的立法實踐中,這種立法模式得到了成功運用并表現出較大優勢。在"武漢城市圈""兩型"社會建設中,"先行先試"立法模式可以也應當發揮重要作用。其長處的發揮和其弊端的彌補,無不具體反映在《武漢城市圈"兩型"社會建設促進條例(試行)專家建議稿》的立法模式、體系結構和內容目標等具體要素上。這必將為今后的相關立法提供有益的借鑒。
危機應對與政府主導
——法律社會學視角下的工程性非自愿移民 黃東東（130）
摘 要：作為政府主導型的"開發性移民"方針的誕生過程是國家利益與地方利益、移民搬遷與發展焦慮相互博弈的過程。在工程性非自愿移民法律制度中,"造法"移民、"身份"補償和"雙包干"原則是核心內容。在壓力型體制下,通過重建科層制實現社會控制、構建公共傳媒支撐體系和司法為政府中心工作服務等手段,地方政府強力推進移民工作,雖然取得了巨大成績,但糾紛、矛盾仍然不斷。為解決上述問題,有必要反思"危機應對"與"政府主導"型的工程性非自愿移民政策、法律的運作困境,尋找重構的方向。
中國法學會商法學研究會2008年年會綜述 馮興俊（136）
第十六屆全國經濟法理論研討會綜述 管 斌（145）
中國法學會環境資源法學研究會2008年年會綜述 晉 海 汪再祥（155）