《法商研究》2009年第3期目錄、摘要：
食品免檢制之反思
——以風險治理為視角 沈 巋（3）
摘 要："三鹿毒奶粉"事件爆發之后被廢止的食品免檢制是產品免檢制在食品監管領域的延伸。實行產品免檢制的初衷是為了減輕企業負擔、減少行政成本、擺脫地方的行政干預,然而,免檢制在實際運行中漸露弊端。圍繞免檢制的績效與正當性問題,存在反對與贊成兩種意見。在引入風險理論之后可以發現,食品免檢制忽視了食品行業在風險治理次序中的優先位置,忽視了食品風險的社會建構性,忽視了食品免檢的制度風險,忽視了風險治理應有的分散、復合體系。這些忽視使食品免檢制在風險社會中難獲正當性,而無論其績效如何。
論廣告法視野下虛假薦證責任制度之重構
——“三鹿門”事件下的追問與反思 于林洋（11）
摘 要：虛假薦證責任是指廣告薦證者在廣告中作虛假薦證所應承擔的責任。剛剛通過的《中華人民共和國食品安全法》對于個人廣告薦證者的虛假薦證責任作出了積極的回應。廣告薦證者的虛假薦證責任分為公法責任與私法責任,我國廣告法采有限承認原則。"雇主責任論"并不能使廣告薦證者免責。令廣告薦證者承擔虛假薦證責任既具有充分的法理依據,也是保護消費者利益、維護社會安全的需要。目前,我國廣告法中的虛假薦證責任制度存在諸多不足,應在明確其價值取向及功能的基礎上,對相關制度進行重構,以使廣告薦證者的虛假薦證責任負擔符合法律公平正義的基本要求。
中國追索流失海外文物的國際法困境與出路
——以“鼠首兔首拍賣案”為例 羅國強（19）
摘 要：中國追索流失海外文物面臨著國際法上的困境。根據有關國際法和國內法的規定,通過利用中國參加的多邊國際條約、國際慣例、跨國訴訟和涉外訴訟等途徑來追索流失海外文物幾乎是不可能的,而可行的方法是爭取與有關國家就有關事項締結特別協定,由外國力所能及地收復流失文物并將其返還給中國,由中方支付相關的費用;或依據一般法律原則,借助國際司法機構或與有關國家進行協商、達成相互諒解,采取有理、有利、有節的措施來追索中國流失海外文物。
復雜客體泛化現象之檢討
——以我國刑法中的經濟犯罪為例 桂亞勝（28）
摘 要：在我國的刑法學中,大量的經濟犯罪都被認為是復雜客體犯罪,而這種復雜客體往往表現為違反某項制度和侵害某項權利的"制度+權利"的模式。其實這種模式的泛化并不具有合理性。某種犯罪侵犯的客體是復雜客體還是簡單客體,應該結合該種犯罪作具體的分析。合理界定經濟犯罪的客體,既有助于準確認定具體犯罪的表現形式,又有助于認定具體犯罪的既遂與未遂形態。
我國民事判決脫漏應然救濟途徑之探究 占善剛（34）
摘 要：民事判決脫漏指受訴法院對于當事人所提之訴訟請求或其一部由于疏忽而未作判決之意思表示。民事判決脫漏識別之依據表現為民事判決書主文或理由中皆無判斷之意思表示。民事判決脫漏在表征上與民事一部判決極為相似,但二者之間存在本質上之差異。《中華人民共和國民事訴訟法》關于民事判決脫漏應依再審程序予以救濟的規定有悖現代民事訴訟之法理。民事判決脫漏后,應然的救濟途徑應當是受訴法院依當事人之申請或依職權對脫漏部分作出民事追加判決。
順潮流而動抑或逆之
——也論我國證券交易所法律性質的選擇 廖 華（40）
摘 要：面對全球證券交易所紛紛向公司制轉變的世界潮流,我國證券交易所在組織形式的選擇上何去何從是近年來學者們關注的焦點。與會員制相比較,其實公司制更能保證交易公正和保護投資者利益,并能更有效率地對資本市場進行監管,也更有利于我國資本市場做大做強。更重要的是,選擇公司制有助于改變我國證券交易所準政府職能部門的地位,增強證券交易所的自主創新能力。同時,我們應當注重平衡公司制證券交易所中股東利益與公眾利益、商業職能與公共職能的沖突,通過公司治理結構的完善、上市地位的應用和選擇恰當的自律監管模式來解決利益沖突。
行政自制理念的實踐機制：行政內部分權 崔卓蘭 劉福元（48）
摘 要：行政自制是旨在促進政府與公民之間和諧發展,強調政府自我控制的一種行政法理論。行政內部分權作為行政自制理念實踐機制的理由在于它既符合行政自制的本質特征和價值取向,又有利于預防和遏制行使行政權的盲目與專斷。深圳市試行的"行政三分制"是我國行政內部分權的一次有益嘗試。行政內部分權在實踐過程中需要堅持適度分權原則,以保證行政部門之間能進行必要限度的合作;權力劃分與部門設置要合理,以實現相互監督與制衡;資源分配要合理,以保證行政內部分權的充分實現。
同意搜查若干法律問題研究 萬 毅（54）
摘 要：同意搜查是偵查人員為發現應拘捕之人或者犯罪證據或者得沒收之物,在獲得搜查相對人同意的前提下,未經令狀申請而直接進行的搜查。同意搜查的合法性源于搜查相對人舍棄其基本權利的承諾,同意搜查的性質屬于任意性偵查行為。鑒于同意搜查具有潛在的侵犯搜查相對人基本權利的可能性,因此對同意搜查應予以規范。同意搜查的實施必須基于有權同意人的真實同意才能進行;實施同意搜查前,偵查人員應履行告知義務;搜查的范圍受搜查相對人同意范圍的約束。
論基金會法人財產運用中的“近似原則”及其適用 韋 祎（63）
摘 要：基金會法人財產的特殊屬性在于財產的非分配性,而"近似原則"則是這一屬性的典型表現。"近似原則"使致力于慈善目的的財產能夠在現實情況發生變化時仍然能留在廣義的慈善領域,也使得意思自治的私法原理獲得更為深刻的內涵。"近似原則"適用于慈善基金會法人慈善目的和剩余財產,以及公益信托、慈善捐贈形成的慈善財產。《基金會管理條例》和《中華人民共和國信托法》雖然規定了"近似原則",但在其適用范圍和具體的適用規則上仍需完善。
論過錯程度對侵權構成及效果之影響 葉金強（70）
摘 要：基于傳統侵權行為法的功能定位,通說僅于個別情形考慮過錯程度對侵權構成及效果的影響,這其中隱含著評價上的前后矛盾。過錯程度是侵權構成以及效果確定中的核心考量因素之一,應當對侵權構成及效果的確定產生普遍性的影響。在個案中,法官需要通過對過錯程度、違法性程度以及因果關系貢獻度的綜合考量,來確定是否構成侵權及構成侵權時的責任大小。此外,過錯程度還可以透過對因果關系的判斷,對構成侵權后的責任大小的確定發生影響。
信托受托人職務解任制度研究 徐 衛（77）
摘 要：受托人職務解任不僅是受托人變更的方式,而且是一種法律救濟方式,它承載著特殊的法律救濟功能。從解任的制度價值、社會效果以及委托人選定受托人的實際情況等角度看,受托人職務解任條件應采取寬松化的思路,即在受托人管理能力低下、業績平平等無過錯或非重大事由等情形下也可以解任受托人。在信托當事人或關系人中,除受益人有權申請解任受托人外,委托人、信托監察人甚至共同受托人也都有權申請解任受托人。法院在決定是否解任受托人時,應當著重考察信托受益人的意愿,而不是考察委托人的意愿或信托的實質性目的。
離婚時夫妻所持公司股權分割問題研究 張 偉 葉名怡（88）
摘 要：現行法關于作為夫妻共同財產的公司股權在離婚時的分割規定得不夠全面。離婚時夫妻一方持有公司股權,若雙方就股權分割達不成協議,則應由法院判定暫時按比例分配,然后履行公司法規定的相關程序。離婚時夫妻雙方均持有同一個公司股權,若協商分割不成,則雙方均分二人的股權總額。離婚時"夫妻公司"的股權分割,要考慮到公司分立或變更為一人公司的法定程序和限制條件。離婚時一人公司股權的分割,要注意一人公司債務的推定連帶性,不得損害公司債權人的合法利益。
消費者主體地位的理論反思與制度重塑 張永忠（94）
摘 要：總結我國消費者權益保護法制的得失可從消費者的主體地位入手。當前我國消費者的制度形象存在主體性迷失,其主要表現為立法上權義法理的自洽困境和司法中消費者身份的認同危機。這是體現弱者關懷的經濟法理論未能克服民法路徑依賴、忽視消費者差異性與主體性的必然結果。對此,經濟法學亟須高舉科學發展、以人為本的旗幟,開展理論創新與制度重塑,構建發展主義的消費者主體理論,并推動消費者角色從受害者到經濟生活治理者的嬗變。
資本充足率：一個被神化了的銀行法制度 周仲飛（101）
摘 要：資本充足率是銀行監管機構或銀行自己確定的銀行用于抵御其所面臨的風險所需要的最低資本要求�，F行的巴塞爾銀行監管委員會主導下的以風險為基礎的資本充足率監管無法真正有效實現以保障銀行之間的公平競爭和維護銀行的穩健安全運行為核心的金融監管價值。只有正確理解資本充足率的功能,樹立起以風險管理為基礎的金融監管理念,建立銀行資本充足率的二元監管模式,以資產不經風險加權的杠桿比率作為最低監管要求的同時允許銀行運用內部模型決定與自己風險水平相適應的經濟資本,才能保障銀行之間的公平競爭并維護銀行的穩健安全運行。
“政治性國際貿易爭端”的裁判解決 徐崇利（112）
摘 要：對于"政治性國際貿易爭端",不應囿于法律人慣有的分析實證主義思維,主張由國際裁判機構作出剛性的裁決,而應顧及國際關系的現實,優先考慮采取富有彈性的外交解決方式。如果當事國執意要將此類爭端訴諸國際裁判機構,那么國際裁判機構應保持司法克制,盡量避免直接對其中的敏感性問題作出剛性裁決;如果國際裁判機構不得不作出裁決,那么也應發揮司法能動性,注意平衡各方的利益,防止裁判的結果給敗訴國以及其他有關國家的重大利益帶來損害。對于一些涉及中國的國際貿易爭端,只有以"政治性爭端"加以透析,才能全面認清和準確把握其實質。
法律文化帝國主義研究
——以中國知識產權立法為中心 魏 森（120）
摘 要：當下,理論界對文化帝國主義的研究遺漏了文化帝國主義在法律領域的表現。法律文化帝國主義在不同的歷史時期既有共同之處,也有不同特點。法律文化帝國主義在中國的表現以知識產權領域最為典型。從宏觀上看,法律文化帝國主義表現為西方主要國家強迫中國建立起一套產生并主要存在于西方法律文化中的知識產權制度;從微觀上看,法律文化帝國主義則表現為西方主要國家強迫中國知識產權立法在具體內容上符合西方國家的"文明"標準。
“前理解”對刑法解釋的消極影響及其控制 單 勇 張 旭（130）
摘 要：作為哲學解釋學的重要范疇,"前理解"在刑法解釋學中也具有重要的影響和價值。作為刑法解釋的起點,"前理解"由特定解釋者的刑法文化、刑法思維和刑法背景知識組成。"前理解"對刑法解釋具有潛在、間接的影響,特別是特定解釋者的"前理解"中包含了大量不利于刑法解釋的負面因素;特定解釋者的偏見、誤解、情緒、錯覺等都會在一定程度上影響其對刑法問題和刑法規范的理性認識。在進行刑法解釋的過程中應綜合考量解釋結論的合法性與合理性,從制度設計上規范刑法解釋,以便合理控制解釋者"前理解"之負面因素給刑法解釋帶來的消極影響。
論勞動法的經濟功能——回顧與前瞻 何 平 粟 瑜（136）
摘 要：勞動法雖然屬于社會法,但不應當忽視其經濟功能。以配置和開發勞動力資源、拉動經濟增長、保障經濟可持續發展為基本內容的經濟功能,是解讀勞動法的另一種思路。我國以勞動合同制度為主線的勞動制度改革,其實質是勞動力資源由行政配置轉向市場配置。這對于推進市場化經濟體制改革和實現經濟資源高效率配置的意義,不亞于企業產權改革。我國經濟發達地區的崛起,也得益于勞動力資源的市場配置機制和優于其他地區的勞動法制環境。在我國未來的經濟發展中,經濟增長方式的轉換、區域間的經濟競爭、工業化和城市化的加速、創新型國家的建設,都期待勞動法發揮更大的作用。
將征收的不動產用于商業開發是否違憲
——對美國相關判例的考察 劉連泰（145）
摘 要：將征收的不動產用于商業開發并非一律違憲。商業利益并非一定與公共利益相沖突,公共利益經常與商業利益混雜在一起。公共利益有多種實現機制,通過公共權力部門實現公共利益只是其中的一種方式。不動產征收中的"公共利益"認定標準可以通過司法實踐來逐步完善。
論美國法中市場份額責任理論及其在我國的應用 魯曉明（152）
摘 要：市場份額責任主要適用于涉及眾多企業的產品侵權卻不能證明究屬誰之產品導致損害的情況,是美國法基于受害人利益保護在因果關系證明責任上作出的特別安排,系一種獨特的責任理論,完全立基于美國的獨特國情。我國目前沒有出現適合運用市場份額責任的具體案件,暫時也不具備通過立法規定市場份額責任的條件,通過對共同危險行為作擴大解釋將其包容進共同危險行為體系中不失為穩健的選擇。面對經濟、社會的急劇變遷,我們有必要未雨綢繆,對我國適用市場份額責任理論加以探討。