《法制與社會發展》2021年第6期
發布日期：2021-11-06 來源：法制與社會發展公眾號
全過程人民民主：政治文明進步的中國貢獻
評論人：任喜榮
強化黨的政治建設提升司法能力水平
作者：孫曉勇，國家法官學院院長、最高人民法院司法案例研究院院長。摘要：強化黨的政治建設提升司法能力水平主要體現在五個方面：把準政治方向，深刻認識人民法院的政治機關屬性；提高政治能力，提升司法服務國家發展大局的能力水平；夯實政治根基，提升保障民生福祉的能力水平；永葆政治本色，提升在法院隊伍中營造風清氣正政治生態的能力水平；扎實開展黨史學習教育，努力將法院隊伍黨的政治建設提升到新水平。本文試以這五個方面為理路，對習近平總書記有關重要論述精神進行闡釋。關鍵詞：習近平法治思想；政治建設；政治能力；司法能力
法律常識的概念分析
作者：姚建宗，海南大學法學院教授、博士生導師。
摘要：法律常識是人們擁有并在日常生活中自然運用的具有法律意義的普通而淺顯的經驗知識、共同而樸素的情感態度和大眾化而自明性的基本道理。自明性、普遍性、穩定性、公理性、變動性是法律常識的內在屬性，同時，法律常識具有明顯的實踐品性。“規范”和“命題”是法律常識通常的外在表現形式。
關鍵詞：常識；法律常識；內在屬性；實踐品性
立法法理學的類型與意義
——立法學學科性質的反省
作者：葉會成，復旦大學法學院師資博士后。
摘要：目前立法理論并未跟上“大立法時代”的期許，這主要是因為立法學的性質還含混不清。既有立法學研究分為政治學的和公法學的進路，各自存在缺陷：前者偏向實證的描述性立法理論，將立法視為外在于實在法體系的政治決策，并不為立法活動提供規范性指引；后者雖偏向規范性的立法理論，但只是將立法視為對既有實在法體系的具體化，既容易抹除立法的政治屬性，也容易被司法理論所取代。只有將立法學歸屬為法理學，建立起立法法理學，才能夠避免前述兩種進路的缺陷，在為立法提供理想性原則指引的同時，也能與既有的實在法體系保持對接和融貫。立法法理學有實踐型和理論型之分，各自具有著獨特的研究內容與意義。相較之下，實踐型立法法理學可能更有發展優勢，更契合于“大立法時代”對于立法理論品性的期許。
關鍵詞：立法學；政治學；法律教義學；立法法理學；立法原則
摘要：間接歧視離我們對歧視的日常理解較遠，我們應將后果而非意圖作為認定間接歧視的標準。禁止間接歧視在司法實踐中遭遇了諸多挑戰，這主要是因為我們難以說明這類歧視的可責性。“侵權法解釋”和“分配正義解釋”提供了兩種不同的責任基礎，但是它們都是片面的。“雙層可責性理論”則提供了一幅完整的關于間接歧視可責性的圖像，它能同時說明個體層面的可責性和結構層面的可責性。這兩個層面的可責性以群體身份為連接紐帶，間接歧視的可責性在兩個層面之間雙向動態循環，最終根源于群體之間不公正的社會結構。在間接歧視的情境中，盡管行為人同等對待了不同群體的成員，但是群體之間的不平等依然會導致相關行為產生具體損害。同時，受歧視者遭到的損害也進一步彰顯并加固了不公正的社會結構。可責性問題與責任歸屬問題密切相關，由行為主體承擔間接歧視的責任既是合理的，也是符合理性的。
轉型中國法官薪酬與遴選制度的微觀激勵基礎
作者：艾佳慧，南京大學法學院副教授。
摘要：以一種法官薪酬水平和法官遴選標準相互配合補充的制度組合視角觀察，現代工商社會應該在法官管理制度中確定并落實高遴選標準和高薪酬水平的“雙高”標準。改革開放四十多年來，中國法官的薪酬與遴選呈現出一種二元制度結構，即在法官薪酬水平與行政級別掛鉤的基礎上，雖然對法官的初次遴選越來越強調法官的專業化和職業化，但法院內部的職務晉升卻呈現出強烈的行政化和關系依附性特征。在市場經濟條件下，正是法官薪酬的地方化和行政化導致了比較嚴重的法官流失現象。由于法官高薪的制度前提必然是對法官高標準的嚴格遴選，在實踐中，入選標準多元化和法官薪酬的雙重分配機制使法官員額制改革還有進一步完善的制度空間。關鍵詞：法官薪酬水平；法官遴選標準；激勵理論；法官流失
摘要：圍繞對“合法權益受行政行為侵犯”的認定，現實中形成了兩大最基本的行政訴訟原告資格判斷方法：效果侵害式判斷方法與權利侵害式判斷方法。效果侵害式判斷方法以行政行為法律效果為判斷標準，權利侵害式判斷方法存在以“既得權+因果關系”為標準的法與權利分離型和以保護規范為標準的法與權利結合型兩種子類型。經分析可知，對行政行為第三人原告資格判斷來說，法與權利結合型權利侵害式判斷方法確實是最佳選擇，但保護規范理論的實質就是采用規范目的說的責任范圍因果關系理論，實體請求權概念在我國并不必要。對行政行為相對人原告資格判斷來說，保護規范理論無法適用，因而效果侵害式判斷方法與權利侵害式判斷方法不得不并存，尚無法統一。關鍵詞：行政訴訟原告資格；行政行為法律效果；保護規范理論；因果關系；利害關系摘要：集體法益必須是一種真實的生活利益，而非生活利益被保護后所呈現出的表象狀態，所以對集體法益的保護并非對所謂的“公共安全”“社會秩序”等表象狀態的保護。對社會整體的高效運轉具有重要價值的社會制度以及為人類基本的社會生活提供可能的生態環境才是集體法益的主要組成部分。原則上只有累積危險行為被普遍實施，才會損害集體法益的功能，因此，集體法益的刑法保護路徑應以禁止可侵害集體法益的累積危險行為為主。不過，基于刑法的謙抑性要求，并非所有的累積危險行為都需要被納入刑事處罰范圍。實踐中，立法機關應控制刑事立法在規制集體法益犯罪上的恣意擴張，其重點在于，確保立法保護目的的合理性和明確性，并確保立法所規制的對象屬于累積危險行為。司法機關應矯正刑事司法在處罰集體法益犯罪上的異化現象。集體法益還原論的路徑存在瑕疵，保證所制裁的行為屬于立法所規制的累積危險行為才是矯正司法異化現象的關鍵。關鍵詞：集體法益；社會制度；自然環境；累積危險行為
作者：王瑩，中國人民大學未來法治研究院、中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授。摘要：算法的普遍應用給個人及社會帶來如下類型的侵害：算法標簽、算法歸化、算法操縱、算法歧視與算法錯誤。傳統部門法分析框架無法對算法侵害進行完全的、有效的規制。GDPR和我國最新通過的《個人信息保護法》提供了源頭數據規制與數據賦權制衡的應對方略，不僅規定了數據處理原則、個人數據權利，還專門引入自動決策概念，設置專條進行規制，形成了從部門法到數據法的算法初步規制框架。但我國《個人信息保護法》的個人數據保護和個人賦權制衡的進路過于狹隘，難以對系統性的、多維的算法侵害及算法自動決策進行全面、系統的規制，故有必要對《個人信息保護法》第24條自動決策條款進行擴展，引入人工干預權，進一步豐富數據權利束，并超越個人數據權利思維，從算法侵害風險防御視角出發，進行整體性的、縱向的、動態的算法規制，積極探索算法可解釋性、可問責性的解決方案，加強算法責任研究，溝通算法事前規制與事后規制，并形成二者的閉環，以應對算法社會普遍存在的算法侵害風險。關鍵詞：算法侵害；數據與個人信息保護；算法可解釋性；算法可問責性；算法影響力評估
“有限的整體主義”：非法證據排除程序中的證據評價方式
作者：牟綠葉，浙江大學光華法學院副教授。
摘要：在我國非法證據排除規則的立法和實務中，法官遵循“相互印證”的論證邏輯審查判斷證據的合法性。這種邏輯在本質上是以印證結果回溯性地判定證據的資格，不利于非法證據的準確認定和排除。比較法分析和經驗性研究表明，非法證據排除程序中的證據評價方式應當堅持“有限的整體主義”。“有限的整體主義”雖然源于兩大法系證據評價模型中的“原子主義”和“整體主義”，卻是結合我國非法證據排除的法律規范和實務經驗而被總結出的概念。“有限的整體主義”表現為“原子場”和“證據環”模型，法官只能審查判斷“原子場”內與認定“刑訊逼供等非法方法”直接相關的證據和事實，而不能考量供述的內容、供述在全案證據體系中的作用、犯罪的嚴重性等其他因素。明確可以考量的因素能夠在實體層面限定證據評價的范圍，同時，“以審判為中心”的改革能為實現“有限的整體主義”提供程序層面的支持。關鍵詞：非法證據；原子主義；整體主義；有限的整體主義；證據評價摘要：刑法解釋方法對刑法解釋結論有效性的確證功能的類型化與體系化，應當成為功能主義刑法解釋方法論的重要命題。只有在刑法的文義解釋方法、論理解釋方法、刑事政策解釋方法依次對解釋結論的合法性、合理性、合目的性的確證功能全部實現之時，才能最終確證刑法解釋結論有效性“三性統一體”。刑法解釋方法確證功能的體系化邏輯只能是將三類刑法解釋方法的競爭關系論與平行論改造為功能結構關系論與共生融合論：首先需要進行文義解釋，確證解釋結論的合法性底線基礎價值和合法空間；其次需要進行論理解釋和刑事政策解釋，在合法性底線基礎價值之上進一步求證合法空間可包容的合理性和合目的性優化價值并遴選出“最優化價值”，以確保實現刑法解釋結論有效性“三性統一體”。刑法解釋方法確證功能的體系化路徑只能是先進行文義解釋，后進行論理解釋和刑事政策解釋，在解釋過程中，可以進行解釋性循環。解釋性循環并不否定刑法解釋方法確證功能體系化。作者：徐偉，寧波大學副教授、寧波市中國特色社會主義理論體系研究中心“三十人工程”專家。摘要：人格權侵害禁令制度是《民法典》新確立的制度，其重大意義不僅在于加強了對人格權的保護，也在于為我國在未來普遍建立禁令制度提供了“先行試驗區”。禁令請求權并非一種新的實體法上的請求權。禁令制度并非已有的行為保全制度在人格權領域的體現，也不是人身安全保護令制度在人格權領域的拓展，而是一種新的程序法上的司法程序。禁令的適用以損害難以彌補為條件，但情況緊急并非適用禁令的條件。通過違法性要件，當事人的利益和公共利益等可被納入審查禁令申請時考量的因素。禁令制度的證明標準應高于行為保全制度的證明標準，只略低于普通訴訟中的證明標準。原則上，禁令制度應要求申請人在申請禁令時提供擔保。禁令應有期限限制，法院需在裁定中對此予以明確。禁令申請錯誤時，申請人需承擔過錯責任，但應從寬把握對過錯的判斷。關鍵詞：人格權侵害禁令；行為保全；人身安全保護令；人格權請求權
責任編輯：郝魁府
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