《法制與社會發(fā)展》2020年第5期要目
·民法典研究·
民法典的中國故事和中國法理 張文顯
民法典與社會治理現(xiàn)代化 黃文藝
·法理中國研究·
依法立法原則的法理闡釋———基于法教義學(xué)的立場 趙一單
·司法文明研究·
論行政訴訟中的重復(fù)起訴 梁君瑜
制度競爭視野下清末司法主權(quán)的淪喪與維護(hù)———以領(lǐng)事裁判權(quán)為例 章安邦
·法治文化研究·
儒家為何必然需要法治?———黃宗羲的“法” 理論及其內(nèi)在轉(zhuǎn)向 劉小平
·部門法哲學(xué)研究·
當(dāng)下中國刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸 吳亞可
自然資源國家所有的私法實現(xiàn)路徑 郭志京
·法律與科技研究·
從公民身份到信息身份: 隱私功能的理論重述與制度安排 郭旨龍
從獨角獸到AI: 人工智能應(yīng)否取代法律職業(yè)? 黃偉文
犯罪之技術(shù)治理的價值權(quán)衡: 以數(shù)據(jù)正義為視角 單勇
智能視頻監(jiān)控之法律與技術(shù)的嵌合治理 張新平
民法典研究
民法典的中國故事和中國法理
作者：張文顯，吉林大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)資深教授，中國法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會主任。
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，也是中國歷史上第一部以“民法典”稱謂的民事法律。編纂民法典是近代以來無數(shù)仁人志士孜孜以求的夢想。而編纂一部真正姓“民”、屬于人民的民法典，是新中國幾代人的夙愿，歷經(jīng)70多年探索和實踐，終于在中國特色社會主義新時代得以實現(xiàn)。中國民法典是人類法律制度文明史上的偉大創(chuàng)造，是黨領(lǐng)導(dǎo)立法、科學(xué)立法、民主立法、依法立法之程序法理的生動呈現(xiàn)，是以人民為中心之根本法理和以權(quán)利為本位之核心要義的制度表達(dá)，必然在科學(xué)有效的實施中展現(xiàn)出更強(qiáng)大的生命力。民法典的中國故事還在續(xù)寫，民法典的中國法理雋久恒長。
關(guān)鍵詞：民法典；中國故事；中國法理；權(quán)利本位；程序法理；制度文明
民法典與社會治理現(xiàn)代化
作者：黃文藝，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：民法典是社會生活的百科全書，也是社會治理的大憲章。中國民法典作為21世紀(jì)世界最新的民法典，為中國社會治理現(xiàn)代化提供了規(guī)則書、路線圖、工具箱，是中國民權(quán)保障、民生改善、民業(yè)興旺、民心和順、民風(fēng)文明的壓艙石。民法典堅持權(quán)利法定位，創(chuàng)設(shè)新型民事權(quán)利體系，推進(jìn)權(quán)利本位型社會治理；堅持私法自治理念，構(gòu)建多元民事主體制度，推進(jìn)社會治理社會化；堅持契約治理理想，完善共商共治共贏機(jī)制，推進(jìn)社會治理契約化；堅持守護(hù)社會公平正義，維護(hù)交換正義、分配正義、矯正正義，推進(jìn)社會治理公正化；堅持私法公法相貫通，推動政府施政理念變革，促進(jìn)政府治理邁向良政善治；堅持法治德治相融合，弘揚(yáng)真善美，貶抑假惡丑，促進(jìn)民風(fēng)社風(fēng)向上向善。
關(guān)鍵詞：民法典；社會治理；權(quán)利本位；公平正義；道德風(fēng)險
法理中國研究
依法立法原則的法理闡釋
——基于法教義學(xué)的立場
作者：趙一單，中國政法大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：黨的十九大報告在科學(xué)立法與民主立法的基礎(chǔ)之上，增加了“依法立法”作為一項新的立法基本原則。學(xué)界對該項原則的現(xiàn)有認(rèn)知仍局限在立法應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和法定程序的層面，將其限縮成了“依《立法法》立法”。依法立法的價值內(nèi)涵體現(xiàn)了其與法教義學(xué)之間的密切關(guān)聯(lián)。法教義學(xué)雖然強(qiáng)調(diào)現(xiàn)行實在法的約束作用，但并未主張受后者的完全拘束，具有“生產(chǎn)性”特征的法教義學(xué)能夠積極地革新立法。立法雖然具有“法律政治”的活動屬性，但不應(yīng)成為一個完全不受規(guī)范約束的政治決斷過程。在依法立法原則的新價值內(nèi)涵之下，法教義學(xué)可以通過拘束恣意的價值判斷、銜接立法方法與司法裁判階段的教義學(xué)方法等方式實現(xiàn)對立法的積極影響。
關(guān)鍵詞：依法立法；法教義學(xué)；價值判斷；立法方法
司法文明研究
論行政訴訟中的重復(fù)起訴
作者：梁君瑜，武漢大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：重復(fù)起訴不僅浪費司法資源、增加被告訟累，也可能增加法院的矛盾裁判。在理論層面，以“當(dāng)事人”“訴訟標(biāo)的”兩要素識別行政重復(fù)起訴具有廣泛市場，且關(guān)于行政訴訟標(biāo)的之應(yīng)然立場宜采用三分肢說。在規(guī)范層面，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》在兩要素之基礎(chǔ)上增加“訴訟請求”這一第三要素，而此種將“訴訟標(biāo)的”與“訴訟請求”相并列之邏輯無法兼容于包含三分肢說在內(nèi)的訴訟法本質(zhì)論及動態(tài)的本質(zhì)論，僅可與實體法本質(zhì)論實現(xiàn)自洽。在實體法本質(zhì)論的諸學(xué)說中，行政行為違法性說最契合我國法律對于行政訴訟標(biāo)的之規(guī)范立場，在本土化改造時，我國宜采用行政行為個別違法性說。在司法層面，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》設(shè)置的行政重復(fù)起訴之判斷標(biāo)準(zhǔn)未被嚴(yán)格遵循。為了保障法院對行政重復(fù)起訴的正確判斷，應(yīng)從準(zhǔn)確辨析行政重復(fù)起訴與相關(guān)概念、細(xì)化解讀行政重復(fù)起訴之要件、矯正實踐中行政重復(fù)起訴之錯誤認(rèn)定等方面作出努力。
關(guān)鍵詞：行政重復(fù)起訴；訴訟標(biāo)的；既判力；三分肢說；行政行為個別違法性說
制度競爭視野下清末司法主權(quán)的淪喪與維護(hù)
———以領(lǐng)事裁判權(quán)為例
作者：章安邦，浙江工商大學(xué)法學(xué)院基礎(chǔ)法學(xué)系主任、講師。
內(nèi)容摘要：清末，中國的司法主權(quán)不斷遭受西方列強(qiáng)攫取的領(lǐng)事裁判權(quán)的蠶食�！爸鳈�(quán)”概念的語義較為模糊。作為司法主權(quán)研究中的重要概念，“領(lǐng)事裁判權(quán)”與“治外法權(quán)”被長期混用和誤讀，兩者的區(qū)別在于，是不是國家在自愿和平等互惠原則下相互享有的權(quán)力。清末，自英國開始，共計19個國家在中國攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)。民眾逐步形成了“民族國家觀念”，并把收回領(lǐng)事裁判權(quán)作為救亡圖存的重要使命。列強(qiáng)在續(xù)訂條約中的承諾對清政府形成了倒逼之勢。清政府為了擺脫統(tǒng)治危機(jī)而聽信法理派官員的建議，以推動中國的司法現(xiàn)代化改革來實現(xiàn)“中外通行”，進(jìn)而收回領(lǐng)事裁判權(quán)。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下，這是典型的誘致性變遷和強(qiáng)制性變遷結(jié)合的產(chǎn)物。西方較為先進(jìn)的司法制度彰顯了“制度競爭”優(yōu)勢，帶來了收益的誘導(dǎo)。清政府出于收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”的收益誘導(dǎo)，而采取了現(xiàn)代化的司法改革，“購買”了西方向中國出售的司法制度這一“標(biāo)準(zhǔn)化制度商品”。
關(guān)鍵詞：司法主權(quán)；制度競爭理論；領(lǐng)事裁判權(quán)；治外法權(quán)；救亡圖存
法治文化研究
儒家為何必然需要法治?
———黃宗羲的“法”理論及其內(nèi)在轉(zhuǎn)向
作者：劉小平，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院副教授。
內(nèi)容摘要：黃宗羲在《明夷待訪錄》的“原法”篇中，提出了一種極具體系性的法理論，可以被歸結(jié)為三個重要命題。命題一是“天下之治亂系于法之存亡”，在儒家經(jīng)典的“天下治亂”問題和“法”之間建立了根本性關(guān)聯(lián)，構(gòu)成了儒家思想的一個重大內(nèi)在轉(zhuǎn)向。命題二是關(guān)于“天下之法”和“一家之法”的對比，涉及后世法理學(xué)經(jīng)典的“法性質(zhì)”問題。命題三是“有治法而后有治人”，逆轉(zhuǎn)了儒家的傳統(tǒng)觀點，不是“治法”依賴于“治人”，而是“治人”依賴于“治法”。這三個命題的結(jié)合，不僅重述了一種儒家法律理論，更走向了一種儒家版本的法治理論，具有重大的理論突破意義。黃宗羲的法理論建立在儒家的思想底座上，基于“天下利害”這一儒家“致善主義”的目標(biāo)，深刻論述了“德治”因素的重要作用及其不充分性。要真正實現(xiàn)儒家政治理想，就必然要依靠“法治”。這充分表明，無論是對于傳統(tǒng)儒家還是對于現(xiàn)代政治哲學(xué)，法治都是實現(xiàn)各自政治理念之不可缺少的內(nèi)在必備要素。
關(guān)鍵詞：黃宗羲；儒家；法治；德治
部門法哲學(xué)研究
當(dāng)下中國刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸
作者：吳亞可，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院講師，西北政法大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心助理研究員。
內(nèi)容摘要：當(dāng)下中國刑事立法活性化的實質(zhì)動因在于，功能主義刑法觀在刑事立法實踐中基本被確立下來。從秩序維護(hù)角度考察，在刑事立法實踐中堅持功能主義刑法觀無可厚非，但是，立法者過度拔高刑法在維護(hù)社會秩序方面的工具性價值，致使功能主義刑法觀異化為工具主義刑法觀，從而造成社會治理的泛刑化，而且立法者放大了“秩序”與“自由”之間的緊張對立關(guān)系。規(guī)范引導(dǎo)刑法目的理性觀作為“秩序”與“自由”的現(xiàn)實統(tǒng)一，其核心要義在于形成國民的規(guī)范認(rèn)同。在刑事立法實踐中，“以事實為根據(jù)，以憲法為準(zhǔn)繩”把握國民的基本價值觀念，能夠確保國民規(guī)范認(rèn)同的形成，將規(guī)范引導(dǎo)刑法目的理性觀落實到刑事立法中。這樣一來，刑事立法在順應(yīng)社會變化發(fā)展而保持活性化的同時，也能夠避免由于功能主義刑法觀被異化而造成社會治理的泛刑化。
關(guān)鍵詞：刑事立法活性化；社會治理泛刑化；秩序；自由；規(guī)范引導(dǎo)
自然資源國家所有的私法實現(xiàn)路徑
作者：郭志京，天津大學(xué)中國綠色發(fā)展研究院研究員。
內(nèi)容摘要：憲法上國家所有的本質(zhì)是全民所有，規(guī)范功能和價值目標(biāo)的多元性決定了其實現(xiàn)路徑的多樣性。國家所有與國家所有權(quán)并非一體兩面的邏輯關(guān)系，二者需要通過“國家所有的法律實現(xiàn)機(jī)制”這一橋梁被連接起來。傳統(tǒng)私法所有權(quán)意義上的國家所有權(quán)的出現(xiàn)，是國家所有選擇市場化實現(xiàn)方式的結(jié)果。國家所有的特殊性并不意味著國家所有權(quán)的特殊性，國家所有實現(xiàn)路徑的多樣性并不意味著所有權(quán)的多元化，私法內(nèi)外均不存在特殊的國家所有權(quán)。確立自然資源國家所有權(quán)的根本目的是利用既有的私權(quán)交易機(jī)制實現(xiàn)國家所有的自然資源之有效利用和保值增值，以國家所有權(quán)為核心的私法實現(xiàn)路徑中的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)堅持客體范圍最小、實質(zhì)規(guī)則統(tǒng)一、形式表達(dá)二元化的原則。私法主要通過自然資源特定化和權(quán)利化的方式實現(xiàn)從憲法上的國家所有到私法上的國家所有權(quán)的轉(zhuǎn)化。《民法典》并未確立特殊的自然資源國家所有權(quán)，私法路徑的實現(xiàn)有賴于自然資源特別法關(guān)于使用權(quán)的構(gòu)建和完善。
關(guān)鍵詞：自然資源；國家所有；全民所有；私法路徑
法律與科技研究
從公民身份到信息身份：隱私功能的理論重述與制度安排
作者：郭旨龍，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法學(xué)研究院研究員。
內(nèi)容摘要：跳出特定國家的特定階段，在更綿長的法律文明場景中研究隱私的內(nèi)涵與嵌入其中的主體身份，可以理解隱私的復(fù)雜結(jié)構(gòu)和功能寓意。隱私非私。國家、社區(qū)通過隱私觀念和制度來塑造成員身份，而個人通過隱私來形成自我的觀念與身份。隱私的范圍與內(nèi)容的拓展允許并激發(fā)人們發(fā)展其成員身份平等、正義和自主的內(nèi)涵。作為把主體身份的基本信念予以制度化的一個手段和載體，隱私隨著信息技術(shù)與管控制度的變化而發(fā)展。數(shù)字化信息時代的隱私功能從公民身份發(fā)展到信息身份。這種新的隱私內(nèi)涵與功能面臨著傳統(tǒng)的和新型的“利維坦”的雙層威脅，應(yīng)當(dāng)探討在信息環(huán)境下維護(hù)信息隱私及其身份功能的原則性框架，即技術(shù)控制的雙向并進(jìn)性質(zhì)。該性質(zhì)決定了應(yīng)從技術(shù)規(guī)制的角度平衡和協(xié)調(diào)信息隱私格局中的各方權(quán)能。
關(guān)鍵詞：隱私功能；公民身份；信息身份；信息技術(shù)；雙向控制
從獨角獸到AI：人工智能應(yīng)否取代法律職業(yè)?
作者：黃偉文，廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所研究員，廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容摘要：人工智能應(yīng)否取代法律職業(yè)，是一個具有價值性、整體性和根本性的問題。對此問題的回答存在外在主義和內(nèi)在主義兩種不同的理論觀點。外在主義的觀點主要采取事實性論證并從后果論的角度對人工智能取代法律職業(yè)進(jìn)行功利主義的衡量，忽略了法律職業(yè)對人類生活所具有的內(nèi)在倫理價值。與此相反，內(nèi)在主義的觀點從規(guī)范性的角度把法律職業(yè)看作是人類道德生活和道德實踐不可分割的一部分，其關(guān)涉人類的主體性和生活意義，具有不可被放棄、不可被取代的倫理價值。法律職業(yè)對人類的生活具有內(nèi)在的、構(gòu)成性的和生成性的價值，值得被嚴(yán)肅認(rèn)真地對待和珍視。
關(guān)鍵詞：人工智能；法律職業(yè)；外在主義；內(nèi)在主義；倫理價值
犯罪之技術(shù)治理的價值權(quán)衡：以數(shù)據(jù)正義為視角
作者：單勇，南京大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：在信息文明時代，大數(shù)據(jù)等新型通用技術(shù)深刻推動了犯罪治理的變革，犯罪的技術(shù)治理模式興起。技術(shù)治理具有技術(shù)賦能與技術(shù)賦權(quán)的兩面性，技術(shù)賦能與技術(shù)賦權(quán)“一顯一隱”的非均衡發(fā)展致使算法歧視、隱私弱化、數(shù)字鴻溝等問題趨重，加劇了社會安全防衛(wèi)與個人權(quán)利保護(hù)的價值沖突。在數(shù)據(jù)主義重塑社會結(jié)構(gòu)的當(dāng)下，對犯罪技術(shù)治理的正當(dāng)性進(jìn)行反思尤為迫切。對此，有必要引入數(shù)據(jù)正義的分析視角，邁向數(shù)據(jù)控制且超越數(shù)據(jù)控制，以有限擴(kuò)張、關(guān)系均衡、法律控制、技術(shù)賦權(quán)等正當(dāng)性要求錨定犯罪技術(shù)治理的價值導(dǎo)向。這要求我們以數(shù)據(jù)權(quán)利厘定數(shù)據(jù)監(jiān)控的法律邊界，以算法治理打開預(yù)測性執(zhí)法的技術(shù)黑箱，對權(quán)力外溢至平臺企業(yè)開展均衡治理，以數(shù)據(jù)開放打通公眾參與的數(shù)據(jù)接口。
關(guān)鍵詞：技術(shù)治理；數(shù)據(jù)監(jiān)控；正當(dāng)性；數(shù)據(jù)正義；數(shù)據(jù)權(quán)利
智能視頻監(jiān)控之法律與技術(shù)的嵌合治理
作者：張新平，中南大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：智能視頻監(jiān)控之法律與技術(shù)的嵌合治理，是指在遵循技術(shù)內(nèi)在規(guī)律和法治一般原理的基礎(chǔ)上，將法律與技術(shù)統(tǒng)一于治理理論下，型塑視頻監(jiān)控物理設(shè)施、程序系統(tǒng)、圖像信息三分治理的理論、機(jī)制與范式。物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)社會中應(yīng)用的迅疾擴(kuò)張，智能視頻監(jiān)控內(nèi)涵的技術(shù)性、復(fù)雜性和智能化邏輯，以及既有研究整體性視角缺乏和技術(shù)性關(guān)照不夠，決定了有必要對智能視頻監(jiān)控進(jìn)行法律與技術(shù)的嵌合治理。公共場所與個人隱私的天然對立，技術(shù)突破與法律規(guī)制的扦格難通，以及公益實現(xiàn)與私權(quán)保護(hù)的緊張沖突，是智能視頻監(jiān)控法律與技術(shù)嵌合治理面臨的理論難題。將智能視頻監(jiān)控“硬件、軟件、內(nèi)容”視為一個整體，基于其運(yùn)行架構(gòu)“物理設(shè)施、程序系統(tǒng)、圖像信息”的三分進(jìn)行治理，推進(jìn)智能視頻監(jiān)控物理設(shè)施的安全保護(hù)、程序系統(tǒng)的有序運(yùn)行與創(chuàng)新應(yīng)用，以及圖像信息內(nèi)容的規(guī)范使用的管理，是破解法律與技術(shù)嵌合治理難題的可能進(jìn)路和具體展開。
關(guān)鍵詞：智能視頻監(jiān)控；法律與技術(shù)；嵌合治理；公共安全；私權(quán)