《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第4期
【法學(xué)時(shí)評】
人權(quán)事業(yè)發(fā)展的豐碑 張文顯
【法理中國研究】
“法理”：中國法學(xué)與法理學(xué)的理想圖景 付子堂 王勇
法理的發(fā)現(xiàn)及其類型———清末變法大潮中的法理言說研究之三 胡玉鴻
【民法典研究】
《民法典》制度革新的三個(gè)維度：世界、中國和時(shí)代 謝鴻飛
第三種體例：從《民法通則》到《民法典》總則編 朱慶育
《民法典》物權(quán)編的進(jìn)步、局限與未來 彭誠信
《民法典》保理合同適用范圍的解釋論問題 方新軍
民法人格權(quán)規(guī)范的憲法意涵 張翔
民法典時(shí)代的婚姻家庭立法的突破與局限 李擁軍
論《民法典》中侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的新發(fā)展 房紹坤 張玉東
【全面依法治國研究】
國家治理體系下社會(huì)信用體系建設(shè)的內(nèi)在邏輯基調(diào) 孟融
從回應(yīng)型到預(yù)防型的公共衛(wèi)生立法 任穎
【司法文明研究】
當(dāng)事人中心主義與法庭中心主義的調(diào)和：論我國辯護(hù)律師職業(yè)倫理 蔡元培
司法解釋性質(zhì)文件的法源地位、規(guī)范效果與法治調(diào)控 聶友倫
【法學(xué)時(shí)評】
人權(quán)事業(yè)發(fā)展的豐碑
評論人：張文顯
【法理中國研究】
“法理”：中國法學(xué)與法理學(xué)的理想圖景
作者：付子堂，西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師；王勇，西南政法大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)博士研究生。付子堂提出本文的主題、主要觀點(diǎn)、結(jié)構(gòu)布局，并修改全文；王勇執(zhí)筆完成文章初稿，協(xié)助形成主要論點(diǎn)、結(jié)構(gòu)布局，并校對全文。
內(nèi)容摘要：作為法理學(xué)研究的中心主題，“法理”已獲得了法學(xué)研究者的共同關(guān)注。研究“法理”不僅能勾勒出中國法理學(xué)發(fā)展的理想圖景，甚至在一定程度上也可以回答“中國法學(xué)向何處去”的追問。將“法理”確認(rèn)為法理學(xué)的研究對象不僅能促進(jìn)法理學(xué)知識體系的重大更新，而且能為論爭不斷的法理學(xué)定分止?fàn)帲艽龠M(jìn)法理學(xué)與部門法學(xué)的良性互動(dòng)，進(jìn)一步引導(dǎo)法理學(xué)走向?qū)嵺`。但是，將“法理”作為法理學(xué)的理想圖景還存在著許多問題和挑戰(zhàn)，法理學(xué)界需要在反思與批判的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步厘清“法理”的內(nèi)涵與外延，探討將“法理”從概念上升為研究范式的可能性。因此，必須堅(jiān)定“法理”自信，解除法理學(xué)的“身份焦慮”；尋求“法理”的本土資源，樹立“法理”中國觀；在尊重“法理”自身規(guī)律的前提下，重視“法理”的方法論塑造；確立“法理”與“法理學(xué)”的實(shí)踐立場，尋求“法理”發(fā)展的多種可能性。
關(guān)鍵詞：法理；法理學(xué)；法學(xué)；理想圖景
法理的發(fā)現(xiàn)及其類型
———清末變法大潮中的法理言說研究之三
作者：胡玉鴻，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院特約研究員。
內(nèi)容摘要：在法理的功能上，清末的學(xué)者們分別從建構(gòu)法學(xué)體系、評價(jià)法律學(xué)說、解釋法律概念、探討立法功過、闡述制度理由、言說人權(quán)保障、證成行為正當(dāng)、作為任職標(biāo)準(zhǔn)、討論審案得失、補(bǔ)充法律淵源十個(gè)方面，論說了法理的意義與作用。在結(jié)合法理與其他范疇而對制度、事實(shí)、行為進(jìn)行分析方面，清末學(xué)界就法理標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的分和合、法理評價(jià)與政治評價(jià)的同和異、法理與歷史現(xiàn)象的常和變、法理尺度與道德尺度的寬和嚴(yán)等進(jìn)行了詳盡的分析，既突出了法理評價(jià)的作用，也指出了法理評價(jià)的不足。清末學(xué)者們的法理言說雖然由于先天的限制而存在種種不足，但仍然是值得我們尊重和挖掘的寶貴傳統(tǒng)法律文化。
關(guān)鍵詞：清末變法；法理的功能；法理與其他評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)
【民法典研究】
《民法典》制度革新的三個(gè)維度：世界、中國和時(shí)代
作者：謝鴻飛，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所私法研究中心研究員、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：既有的民法典都或多或少體現(xiàn)了世界性、民族性和時(shí)代性，這“三性”可以作為評判民法典質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)之一。在世界維度，我國《民法典》吸納了普適性的民法規(guī)則，強(qiáng)化了私權(quán)保障，拓展了私法自治，完善了交易規(guī)則，但規(guī)則供給和細(xì)密化程度尚不充分，私法自治的手段未盡多元。在中國維度，《民法典》回應(yīng)了我國社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律需求，護(hù)持了固有文化觀念，提供了國家與社會(huì)溝通的緊密渠道，但對社會(huì)和文化變遷的制度回應(yīng)尚欠周全。在時(shí)代維度，《民法典》彰顯了后工業(yè)社會(huì)的特色，回應(yīng)了信息科技和生態(tài)破壞的挑戰(zhàn)，為特別法預(yù)留了法律空間，但《民法典》與特別法的畛域界分略有疏失。《民法典》為提升國家和社會(huì)的治理能力、建構(gòu)國和民的融洽關(guān)系提供了必要的制度支持，其有效踐行尚需司法和學(xué)說協(xié)力。
關(guān)鍵詞：《民法典》；法典化；私法自治；私權(quán)保障
第三種體例：從《民法通則》到《民法典》總則編
作者：朱慶育，南京大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：本為“小民法典”的《民法通則》經(jīng)由《民法總則》化身為《民法典》總則編，這一現(xiàn)象何以發(fā)生?其間蘊(yùn)含著何種體例信息?通過比較觀察《民法通則》與《民法總則》的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，并結(jié)合立法史，可以發(fā)現(xiàn)，雖然我國《民法典》采用總分則編制，亦聲稱使用“提取公因式”的立法技術(shù)，但無論是其技術(shù)操作，還是其體系理念，均與潘德克頓體系大相徑庭，而是有著深刻的中國特色烙印。這一中國特色體現(xiàn)為，我國《民法典》系單行法的活頁式匯聚，總則編規(guī)范以民事權(quán)利的列舉為核心，此類規(guī)范并非分則編的公因式，而是活頁本法典的活頁環(huán)，其意義在于串起分則各編，并劃定《民法典》的最大編數(shù)。
關(guān)鍵詞：《民法典》總則編；公因式；權(quán)利類型列舉；活頁本法典；活頁環(huán)總則
《民法典》物權(quán)編的進(jìn)步、局限與未來
作者：彭誠信，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：《民法典》物權(quán)編新增了如居住權(quán)、添附制度，也改進(jìn)了如建筑物業(yè)主權(quán)利的相關(guān)保護(hù)以及某些擔(dān)保制度。但物權(quán)編仍然沒有規(guī)定先占、取得時(shí)效等重要制度，對原《物權(quán)法》中存在不足的占有等制度也幾乎沒有任何修善，對新增的添附、貨物價(jià)款抵押的超級優(yōu)先權(quán)等制度的規(guī)定尚顯簡陋，尤其是對土地經(jīng)營權(quán)制度的規(guī)定仍需實(shí)踐檢驗(yàn)。隨著數(shù)字時(shí)代的逐步到來，《民法典》物權(quán)編需要對關(guān)涉其中的數(shù)據(jù)等具體制度、數(shù)字思維與技術(shù)的融合等法律理念予以關(guān)注，并轉(zhuǎn)變相應(yīng)的法律思維，以應(yīng)對新興的法律問題。
關(guān)鍵詞：《民法典》物權(quán)編；添附；居住權(quán)；擔(dān)保物權(quán)；土地制度；物權(quán)理念
《民法典》保理合同適用范圍的解釋論問題
作者：方新軍，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：《民法典》第七百六十一條對保理合同的概念進(jìn)行了界定。在未來的司法實(shí)踐中，關(guān)于該條的解釋將會(huì)決定保理合同的適用范圍。該條列舉了保理合同的四項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容，雖然在理論上符合其中任何一項(xiàng)內(nèi)容即構(gòu)成保理，但在解釋論上應(yīng)該根據(jù)保理合同的性質(zhì)進(jìn)行限縮解釋，提供資金融通或提供應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保兩者必居其一，保理商不能在不提供上述服務(wù)時(shí)任意選擇應(yīng)收賬款管理或催收作為唯一的合同內(nèi)容。現(xiàn)有債權(quán)和將來債權(quán)均可以成為保理合同的客體，但是這些債權(quán)只能是企業(yè)在經(jīng)營活動(dòng)中因合同產(chǎn)生的金錢債權(quán)，包括票據(jù)債權(quán)。將來債權(quán)不一定存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，只要在將來債權(quán)產(chǎn)生時(shí)能夠確定雙方約定的債權(quán)范圍即可。關(guān)于禁止讓與金錢債權(quán)的約定對保理商絕對無效，但不影響該約定在基礎(chǔ)法律關(guān)系中的效力。
關(guān)鍵詞：金錢債權(quán)；壞賬擔(dān)保；禁止讓與；將來債權(quán)
民法人格權(quán)規(guī)范的憲法意涵
作者：張翔，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：憲法上的人權(quán)、人格尊嚴(yán)、社會(huì)主義原則，是民法人格權(quán)保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)，也構(gòu)成人格權(quán)條文解釋的背景規(guī)范。《中華人民共和國民法典》人格權(quán)編的眾多條文，蘊(yùn)含著基本權(quán)利放棄、基本權(quán)利沖突、良心自由保護(hù)等憲法原理。民事法官在對人格權(quán)規(guī)范的解釋適用中，負(fù)有作合憲性考量的憲法義務(wù)，特別是應(yīng)參酌“不賦予任何權(quán)利以通常優(yōu)先地位”“實(shí)踐調(diào)和”“基本權(quán)利的最優(yōu)化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本權(quán)利沖突的人格權(quán)案件中作出妥當(dāng)權(quán)衡。此項(xiàng)教義學(xué)任務(wù)需要民法學(xué)與憲法學(xué)的良性互動(dòng)。
關(guān)鍵詞：人格尊嚴(yán)；社會(huì)主義；基本權(quán)利放棄；基本權(quán)利沖突；合憲性解釋
民法典時(shí)代的婚姻家庭立法的突破與局限
作者：李擁軍，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的出臺(tái)標(biāo)志著，我國當(dāng)代的婚姻家庭立法在理念和技術(shù)上都提高到了一個(gè)新的層次。然而，《民法典》的出臺(tái)只能說明，婚姻家庭法在形式上回歸了民法體系，并不能說明，婚姻家庭法完全具有了私法的屬性。《民法典》的貢獻(xiàn)在于，其實(shí)現(xiàn)了婚姻家庭法從政治法到市民法的轉(zhuǎn)變。《民法典》婚姻家庭編對中國傳統(tǒng)家庭文化的繼承是有限的，其回應(yīng)社會(huì)生活的能力仍有待加強(qiáng)。法典化時(shí)代的婚姻家庭法仍然需要通過不斷修正的方式來彌合其與社會(huì)之間的張力，仍然需要借助司法解釋和案例制度來彌補(bǔ)自身的局限，仍然需要借助習(xí)慣、倫理等社會(huì)規(guī)范來解決糾紛。當(dāng)代婚姻家庭立法的步伐并不會(huì)因?yàn)榉ǖ浠牡絹矶Ｖ埂?/span>
關(guān)鍵詞：《民法典》；婚姻家庭編；婚姻法；私法
論《民法典》中侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的新發(fā)展
作者：房紹坤，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，吉林大學(xué)財(cái)產(chǎn)法研究中心主任；張玉東，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授。本文的主題、基本立場、論證、修改由房紹坤提出和完成，收集整理文獻(xiàn)、撰寫全文初稿和文字校對由張玉東完成。
內(nèi)容摘要：民法中的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范集中體現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》侵權(quán)責(zé)任編之中。侵權(quán)責(zé)任編繼受了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的主要內(nèi)容，但在體系構(gòu)造、制度設(shè)置、規(guī)則整合上都有新的發(fā)展。在體系構(gòu)造上，體現(xiàn)了體系定位的雙重性和規(guī)范設(shè)置的合理性。在制度設(shè)置上，體現(xiàn)了諸多中國本土化特點(diǎn)，如不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任情形的兩分化、懲罰性賠償制度的特定化、環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任的復(fù)合性等。在規(guī)則整合上，對原有規(guī)則既有非實(shí)質(zhì)性改變，也有實(shí)質(zhì)性改變。
關(guān)鍵詞：《民法典》；侵權(quán)責(zé)任規(guī)范；體系構(gòu)造；制度設(shè)置；規(guī)則整合
【全面依法治國研究】
國家治理體系下社會(huì)信用體系建設(shè)的內(nèi)在邏輯基調(diào)
作者：孟融，吉林大學(xué)法學(xué)院講師，吉林大學(xué)社會(huì)學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員。
內(nèi)容摘要：中國社會(huì)信用體系建設(shè)蘊(yùn)含著“政治國家”這一內(nèi)在邏輯基調(diào)。從國家治理體系的框架出發(fā)，中國社會(huì)信用體系建設(shè)在實(shí)踐背景、現(xiàn)實(shí)目的和發(fā)展動(dòng)因方面展現(xiàn)出明顯的國家屬性，其是國家為回應(yīng)社會(huì)變遷而不斷“制度化”的方式，這種“制度化”通過國家對社會(huì)信用體系的建構(gòu)、設(shè)計(jì)和量化表現(xiàn)出來。在政治國家這一內(nèi)在邏輯基調(diào)的支配下，社會(huì)信用體系建設(shè)以及由此而開展的信用規(guī)制實(shí)踐呈現(xiàn)出“有效性”與“正當(dāng)性”失衡的理論困境，信用規(guī)制實(shí)踐中的“主體性”缺失。基于此，應(yīng)從健全國家治理體系的角度出發(fā)進(jìn)一步提升國家治理能力，強(qiáng)化社會(huì)信用體系建設(shè)的法治約束，促進(jìn)有效性與正當(dāng)性的平衡；還應(yīng)通過公共領(lǐng)域的構(gòu)建來培育公民德性，實(shí)現(xiàn)社會(huì)信用體系建設(shè)的主體性重塑。
關(guān)鍵詞：國家治理體系；社會(huì)信用體系；信用規(guī)制；法治；正當(dāng)性
從回應(yīng)型到預(yù)防型的公共衛(wèi)生立法
作者：任穎，廣東外語外貿(mào)大學(xué)廣東法治研究院副教授。
內(nèi)容摘要：公共衛(wèi)生立法是構(gòu)建強(qiáng)大的公共衛(wèi)生體系的重要保障。隨著人類社會(huì)所面臨的公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)升級，回應(yīng)型立法的“后果控制”特征與公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)防范的前瞻性要求不相適應(yīng)；風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的公共衛(wèi)生立法應(yīng)當(dāng)及時(shí)跟進(jìn)新的疫情防控要求，對立法模式進(jìn)行系統(tǒng)重塑和更新調(diào)整，實(shí)現(xiàn)從回應(yīng)型到預(yù)防型的立法進(jìn)展。在法律理論方面，這一進(jìn)階以危險(xiǎn)防衛(wèi)理論到風(fēng)險(xiǎn)控制理論的轉(zhuǎn)變?yōu)榛A(chǔ)；在法律原則方面，需要確立新發(fā)傳染病防治“存疑從有”的原則；在實(shí)體法方面，推動(dòng)公共衛(wèi)生立法從“后果模式”向公共衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)源頭監(jiān)管的轉(zhuǎn)變；在程序法設(shè)置方面，完善公共衛(wèi)生預(yù)警、報(bào)告、風(fēng)險(xiǎn)評估的法定程序，從而為疫情防控提供法治保障。公共衛(wèi)生立法從回應(yīng)型向預(yù)防型模式的轉(zhuǎn)變，是疫情防控法制建設(shè)亟待完成的重要任務(wù)。
關(guān)鍵詞：公共衛(wèi)生；回應(yīng)型立法；預(yù)防型立法
【司法文明研究】
當(dāng)事人中心主義與法庭中心主義的調(diào)和：論我國辯護(hù)律師職業(yè)倫理
作者：蔡元培，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：辯護(hù)律師職業(yè)倫理既涉及法律人的道德形象，也涉及我國辯審關(guān)系的未來走向。自律師制度恢復(fù)以來，我國的辯護(hù)律師職業(yè)倫理經(jīng)歷了一個(gè)較大的波折和轉(zhuǎn)變，盡管近年來辯護(hù)律師對當(dāng)事人的忠誠義務(wù)得到強(qiáng)化，但與法庭的緊張關(guān)系卻在不斷加劇。在理論上，辯護(hù)律師職業(yè)倫理模式可以分為當(dāng)事人中心主義和法庭中心主義兩種模式，兩種模式在辯護(hù)權(quán)來源、律師地位、辯護(hù)分工、利益沖突解決機(jī)制等方面有所不同，且各有優(yōu)劣。為了平衡各種價(jià)值，美國、日本等越來越多的國家采用一種調(diào)和模式來調(diào)整辯護(hù)律師、當(dāng)事人、法庭三者間的關(guān)系。對于我國《律師法》和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范所確立的律師三大責(zé)任，同樣不應(yīng)有所取舍，而應(yīng)通過更加精細(xì)的規(guī)則與技術(shù)予以統(tǒng)合。未來，需要從忠誠義務(wù)的雙重內(nèi)涵、倫理沖突的考量原則、職業(yè)倫理的保障機(jī)制和懲戒機(jī)制等方面對辯護(hù)律師職業(yè)倫理予以矯正。
關(guān)鍵詞：辯護(hù)律師；職業(yè)倫理；當(dāng)事人中心主義；法庭中心主義；調(diào)和
司法解釋性質(zhì)文件的法源地位、規(guī)范效果與法治調(diào)控
作者：聶友倫，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，美國加利福尼亞大學(xué)伯克利分校法學(xué)院訪問學(xué)者。
內(nèi)容摘要：司法解釋性質(zhì)文件與司法解釋在內(nèi)容上的同質(zhì)性導(dǎo)致各界對其認(rèn)識存在混淆。隨著制度的發(fā)展完善，司法解釋性質(zhì)文件逐漸從司法解釋中分離，其概念由制定主體、發(fā)布文號、備案程序等因素間接確定。只有具備制度性權(quán)威的規(guī)范才是正式法源，司法解釋性質(zhì)文件因缺乏制度化基礎(chǔ)，僅可被作為具有一定事實(shí)性效力的非正式法源。按照事實(shí)性效力的不同，司法解釋性質(zhì)文件可以被劃分為強(qiáng)、中、弱三類，其與司法解釋的規(guī)范效果沖突亦由此呈現(xiàn)出三種不同樣態(tài)。作為正式法源的司法解釋，層級較司法解釋性質(zhì)文件更高，但某些司法解釋性質(zhì)文件的規(guī)范效果卻被認(rèn)為強(qiáng)于司法解釋，這造成了非正式法源對正式法源的侵蝕，引發(fā)了理論與實(shí)踐的重大矛盾。為此，可采類型化分流方案，將司法解釋性質(zhì)文件歸屬于效力層次不同的制度化法源載體，從而初步實(shí)現(xiàn)法治調(diào)控的要求。
關(guān)鍵詞：司法解釋；司法解釋性質(zhì)文件；法律淵源；制度化