《法制與社會發(fā)展》2020年第3期
【法學時評】
認真對待科技倫理和法理 張吉豫
【法理中國研究】
法理的發(fā)現(xiàn)及其類型——清末變法大潮中的法理言說研究之二 胡玉鴻
經(jīng)濟法中的法理及其類型化 張守文
發(fā)現(xiàn)儒家法理：方法與范疇 屠凱
【全面依法治國研究】
應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法治原則與法理思維 王奇才
【司法文明研究】
法官責任制度的功能期待會落空嗎？ 方樂
虛假的懺悔：技術(shù)性認罪認罰的隱憂及其應(yīng)對 閆召華
【法治文化研究】
晚清民國的社會變遷與法文化重構(gòu) 黃源盛
【部門法哲學研究】
重構(gòu)被害人自陷風險的法理基礎(chǔ) 蔡穎
知識產(chǎn)權(quán)專有性特質(zhì)的理論闡釋 楊濤
證明責任分類的體系重構(gòu) 周洪波
【法律與全球治理研究】
論國際法治研究的西方中心主義視角與中國視角陶南穎
【理論縱橫】
經(jīng)驗研究可能提煉法理嗎？ 楊子瀟
【法學時評】
認真對待科技倫理和法理
評論人：張吉豫
【法理中國研究】
法理的發(fā)現(xiàn)及其類型
——清末變法大潮中的法理言說研究之二
作者：胡玉鴻（華東政法大學法律學院，南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院）
內(nèi)容摘要：當法理成為清末變法大潮中的高頻詞時，法理蘊藏于何處就必定會成為研究的話題。清末學界探討了如何發(fā)現(xiàn)法理的問題，將法理發(fā)現(xiàn)的主體定位于法學家和法官，并對發(fā)現(xiàn)法理的事實分析、歷史分析及比較分析方法進行了探討，將法律制度、法律學說、世道人心作為法理發(fā)現(xiàn)的主要憑藉。就法理的不同表現(xiàn)形態(tài)，清末學者歸納了法理的四種主要類型，即本國法理與外國法理、傳統(tǒng)法理與新近法理、落后法理與進步法理、一般法理與特殊法理，由此展現(xiàn)了法理一詞的多維面向。
關(guān)鍵詞：清末變法；法理的發(fā)現(xiàn)；法理的類型
經(jīng)濟法中的法理及其類型化
作者：張守文（北京大學法學院）
內(nèi)容摘要：對于經(jīng)濟法中的法理，可在“價值—規(guī)范”的分析框架下加以提煉并進行類型化分析。通過借鑒歷史文獻研究成果，可將經(jīng)濟法中的法理界定為闡釋經(jīng)濟法合理性的“廣義價值”，它集中表現(xiàn)為基本原理、目的價值和基本原則三個層面，是貫穿于經(jīng)濟法具體規(guī)范中的“魂魄”和“經(jīng)脈”。基于類型化研究的視角，可將經(jīng)濟法中的法理分為一般法理與特殊法理，以及作為其延伸的“公認的法理”與“特定的法理”，并據(jù)此確立經(jīng)濟法法理類型的“二元結(jié)構(gòu)”。在經(jīng)濟法法理類型的“二元結(jié)構(gòu)”之下，應(yīng)加強兩類法理之間的協(xié)調(diào)，重視特殊法理或“特定的法理”對經(jīng)濟法的獨特價值。深入研究經(jīng)濟法中的法理及其類型化問題，既有助于經(jīng)濟法的理論深化和制度完善，也有助于推進現(xiàn)代法理學乃至整體法學的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；法理；類型化；一般法理與特殊法理；公理與定理
發(fā)現(xiàn)儒家法理：方法與范疇
作者：屠凱（清華大學法學院）
內(nèi)容摘要：儒家法理是儒家據(jù)以評價法條的規(guī)律性或規(guī)范性認識。發(fā)現(xiàn)儒家法理，使之適應(yīng)現(xiàn)代社會和法律實踐，需要進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。對儒家法理進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，可以采用分析方法，賦予前人的法思想、法觀念以現(xiàn)代分析的形式。對于重要范疇的提煉，將是創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化工作的關(guān)鍵。忠恕、義利、正名、經(jīng)權(quán)等是儒家法理研究可資利用的范疇。“忠恕”意味著主客觀相統(tǒng)一，“義利”意味著道德直覺和物質(zhì)需求相統(tǒng)一，“正名”意味著概念分析和價值評判相統(tǒng)一，“經(jīng)權(quán)”意味著依法裁判和個案裁量相統(tǒng)一。這些范疇可能在司法活動過程中和法律實踐層面上直接發(fā)揮作用，與其他現(xiàn)代法治范疇和價值長期共存。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化；法理；儒家法理；法理研究方法；法理范疇
【全面依法治國研究】
應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法治原則與法理思維
作者：王奇才（上海師范大學哲學與法政學院， 國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容摘要：突發(fā)公共衛(wèi)生事件是對人民群眾生命健康和國家經(jīng)濟社會發(fā)展的重大威脅，也是對國家治理能力和治理體系的重大考驗。突發(fā)公共衛(wèi)生事件緊急處置權(quán)的實施運行，特別是對公民權(quán)利的限縮，是否以及如何符合法治要求，都是重要的理論和實踐問題。遵循法治思維和法理思維的要求，應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件至少應(yīng)當遵守如下法治原則，即權(quán)利保障原則、權(quán)力依法行使原則、合理性原則、效率原則、比例原則、信息公開原則。這六項原則既是應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件緊急處置權(quán)必須遵循的法治原則，又是應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件法治化的基本法理。
關(guān)鍵詞：突發(fā)公共衛(wèi)生事件；法治思維；法理思維
【司法文明研究】
法官責任制度的功能期待會落空嗎？
作者：方樂（南京師范大學法學院，南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院）
內(nèi)容摘要：盡管中央和最高人民法院都對法官責任制度改革作了統(tǒng)一的規(guī)劃，但受該制度實施所依賴的組織制度和結(jié)構(gòu)的影響，該制度在實際推行中呈現(xiàn)出較為混亂的局面。不同的組織任務(wù)會影響法院/法官對法官責任制度的認知，而且組織實施機制的行政化邏輯也會制約法官責任制度運行的實際效果。這些因素會使法官的審判責任無法落實，使法官處于擔憂被追責的惶恐之中，使通過司法責任制度改革倒逼法官司法行為規(guī)范化的設(shè)想朝著相反的方向發(fā)展，也會出現(xiàn)法官基于風險管控需要而主動讓渡裁判權(quán)、案件質(zhì)量與整體糾紛化解能力下降等負面現(xiàn)象。這意味著，法官責任制度改革的功能期待可能會落空。
關(guān)鍵詞：法官責任；司法體制改革；審判管理；司法行政化；組織社會學
虛假的懺悔：技術(shù)性認罪認罰的隱憂及其應(yīng)對
作者：閆召華（西南政法大學刑事檢察研究中心）
內(nèi)容摘要：要求被追訴人悔罪是我國認罪認罰從寬制度的一大特色。但在實踐中，相當一部分被追訴人作出的認罪認罰只是沒有悔罪的技術(shù)性認罪認罰。技術(shù)性認罪認罰的泛濫不僅影響到認罪認罰從寬制度的法律效果與社會效果，而且可能從根本上動搖該制度的價值導(dǎo)向和思想基礎(chǔ)。技術(shù)性認罪認罰現(xiàn)象的出現(xiàn)與我國認罪認罰制度的內(nèi)在強迫性、專門機關(guān)對認罪認罰的形式化理解、真誠悔罪的判斷難、激勵機制的“過度調(diào)整”以及報應(yīng)刑觀念的根深蒂固等因素密切相關(guān)。鑒于此，應(yīng)在突破技術(shù)性認罪認罰識別困境的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)認罪認罰的悔罪內(nèi)涵及其識別原則的法定化，通過多元溝通機制督促真誠悔罪，強化對認罪認罰真誠性的審查，明確技術(shù)性認罪認罰的法律后果，系統(tǒng)構(gòu)建技術(shù)性認罪認罰的防控機制。
關(guān)鍵詞：認罪認罰從寬；真誠悔罪；技術(shù)性認罪認罰；識別；規(guī)制
【法治文化研究】
晚清民國的社會變遷與法文化重構(gòu)
作者：黃源盛（福州大學法學院）
內(nèi)容摘要：法文化的變遷本身就是法律規(guī)范、法律制度、法律思想、司法實踐乃至法律意識等因素同步發(fā)展的過程。晚清民國法律近代化之所以困難重重，或許主要在于謀求近代化的過程中，一直未能與傳統(tǒng)取得協(xié)調(diào)，從而也就未能獲得傳統(tǒng)的協(xié)助，甚至相互干擾，牽制了近代化的進程。針對1902—1949年間清末民國的社會變遷與法文化發(fā)展，從法律繼受的宏觀視野，可探尋半世紀以來改朝換代與法律體系的承轉(zhuǎn)關(guān)系并針對超前立法與法教傳統(tǒng)法律秩序與近代法律思潮的調(diào)和、繼受過程中的法治認同與法律在地化、社會轉(zhuǎn)型期有關(guān)倫常條款的存廢等若干糾結(jié)的法文化問題進行思辨。
關(guān)鍵詞：法律文化；晚清民國；法律繼受；法治認同
【部門法哲學研究】
重構(gòu)被害人自陷風險的法理基礎(chǔ)
作者：蔡穎（北京大學法學院）
內(nèi)容摘要：在被害人自陷風險中，影響行為人行為的犯罪性的核心要素是被害人自我決定。在理論上，存在內(nèi)在自由論和外在自由論兩條路徑連接自我決定和自我答責。內(nèi)在自由論的根據(jù)是意志自由，意志自由不能劃分刑事責任領(lǐng)域。外在自由論的根據(jù)是選擇自由，即自我決定權(quán)，自我決定權(quán)可以清晰地劃分刑事責任領(lǐng)域。不過，既有的被害人同意理論也屬于外在自由論，如果強行割裂外在自由論，將其分別適用于被害人自陷風險案件與被害人同意案件則會產(chǎn)生矛盾。在統(tǒng)合外在自由論的觀點中，準同意說屬于“方法上不誠實的擬制”，并不能成立。行為說認為，被害人同意危險行為足以排除行為不法進而排除行為的犯罪性，被害人自陷風險案件也可以適用被害人同意理論。行為說能夠有效回應(yīng)質(zhì)疑，具有合理性。將行為說作為被害人自陷風險的法理基礎(chǔ)，有助于對一些存在疑問的觀點進行清理。
關(guān)鍵詞：被害人自陷風險；被害人同意；自我決定；行為說
知識產(chǎn)權(quán)專有性特質(zhì)的理論闡釋
作者：楊濤（華中師范大學法學院，華中師范大學知識產(chǎn)權(quán)研究所）
內(nèi)容摘要：我國民事立法和理論研究將知識產(chǎn)權(quán)簡單概括為“專有性權(quán)利”。無論在理論層面抑或在規(guī)范層面，我們均未對知識產(chǎn)權(quán)的專有性特質(zhì)作出具體闡釋并形成廣泛共識。基于歷史和現(xiàn)實的私權(quán)觀念等因素，將知識產(chǎn)權(quán)遷移性地類比于物權(quán)或有形財產(chǎn)權(quán)的趨向日益顯著，并不斷擴張，使得知識產(chǎn)權(quán)專有性特質(zhì)往往借助和參照傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)權(quán)的理論體系被界定、解釋和認識。這一主流觀念和思維慣式亟待被辯證反思與系統(tǒng)修正。廓清專有性特質(zhì)的理論內(nèi)涵是理解知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本質(zhì)的邏輯前提。通過法理解讀可知，知識產(chǎn)權(quán)作為具有獨特價值的私權(quán)化產(chǎn)物，其專有性特質(zhì)具有諸種個性元素、專屬理論蘊含與多元社會目標。與之相應(yīng)，在理論認知上，應(yīng)對傳統(tǒng)民事權(quán)利體系與現(xiàn)有理論資源的繼受秉持審慎的揚棄觀，超越民法范疇中有形財產(chǎn)權(quán)的固有理論范式，進而尋求有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專有性的理論體系和規(guī)范體系的自洽塑就。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；專有性；物權(quán)；財產(chǎn)權(quán)
證明責任分類的體系重構(gòu)
作者：周洪波（西南民族大學法學院）
內(nèi)容摘要：關(guān)于證明責任分類的既有學說，在域外既未成為司法實踐的良好規(guī)導(dǎo)，也不能適應(yīng)制度發(fā)展的需要，更無法進行正確的通約性比較，而其作為舶來品，在我國所存在的問題則尤為嚴重，因此，有必要對證明責任分類進行體系性重構(gòu)。首先，作為最基礎(chǔ)的分類，需要確立說服責任與動搖責任這兩個對子性的責任類型，以表明在或然真實證明標準的制度語境中訟爭的當事人各方就同一證明對象面臨不同的證明責任要求。其次，應(yīng)對兩個基礎(chǔ)責任類型進行兩個維度的類型化：從當事人是否應(yīng)獨立完成其證明任務(wù)的不同制度規(guī)定，可將二者區(qū)分為完全責任與有限責任；從匹配于訴訟糾紛解決過程化的功能需求，可將二者區(qū)分為審判開啟責任、庭審開啟責任、庭審?fù)七M責任和審理終結(jié)時責任。新的責任分類體系能夠較好地呈現(xiàn)證明責任制度的比較法差異，明晰證明責任機理。
關(guān)鍵詞：證明責任；說服責任；動搖責任；類型分化
【法律與全球治理研究】
論國際法治研究的西方中心主義視角與中國視角
作者：陶南穎（上海財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容摘要：國際社會尤其是西方社會對中國存有偏見：中國總是被視為國際法律體系中的“違法者”。這種偏見主要來源于國際法治研究中長期存在的西方中心主義視角，即某些學者總是機械地將西方國際法理論和思維套用到對中國國際法律實踐的理解中去。近年來，隨著中國的崛起和自我意識的提高，逐漸興起了中國視角。中國視角既研究國際法律體系的規(guī)范，也考察這些規(guī)范所關(guān)聯(lián)的人類命運共同體；既強調(diào)本土文化和價值標準對中國國際法立場的影響，也承認并包容其他文明對中國國際法立場形成的重要作用。中國視角的發(fā)展方向是探索構(gòu)建中國國際法理論體系，這將促進國際法治研究朝向多元化方向發(fā)展。
關(guān)鍵詞：國際法治研究；西方中心主義視角；中國視角；中國國際法理論體系
【理論縱橫】
經(jīng)驗研究可能提煉法理嗎？
作者：楊子瀟（中南財經(jīng)政法大學法學院）
內(nèi)容摘要：經(jīng)驗研究往往被認為無法跨越“事實/價值”的鴻溝，因而難以在法理范疇內(nèi)作出貢獻。但實際上，經(jīng)驗本身就是事實與價值的纏結(jié)。研究者能夠以充分認識經(jīng)驗現(xiàn)象為前提，以主客要素互動中的“關(guān)聯(lián)結(jié)點”為抓手，在梳理分析因果鏈條的基礎(chǔ)上，通過“因果機制—事理—法理”的層層提煉，闡釋經(jīng)驗內(nèi)涵的價值，從“經(jīng)驗”中推出“理論”。只要通過新實踐的重復(fù)檢驗，與既有理論進行爭鳴并融入理論體系，新理論就能獲得更大范圍的解釋力、規(guī)范性和正當性。此外，經(jīng)驗研究彌補了規(guī)范研究對中國經(jīng)驗把握不足的缺陷，在建設(shè)中國特色社會主義法治理論體系的過程中表現(xiàn)出鮮明的比較優(yōu)勢，因此成為法理研究中不可或缺的一種進路。
關(guān)鍵詞：休謨問題；二元纏結(jié)；關(guān)聯(lián)；一般性；中國特色社會主義法治理論體系