《法制與社會發(fā)展》2020年第1期目錄摘要
本刊特稿
國家制度建設(shè)和國家治理現(xiàn)代化的五個(gè)核心命題 張文顯
法理中國研究
法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的興起與中國法理學(xué)觀念的更新 杜宴林
侵權(quán)法之法理與高空拋物規(guī)則 曹險(xiǎn)峰
法學(xué)范疇研究
法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)理論的變遷及反思 趙樹坤 張晗
司法文明研究
指導(dǎo)性案例主/被動(dòng)援引規(guī)則之重構(gòu) 黃澤敏
法治文化研究
中國傳統(tǒng)法本體研究 張中秋
論法定繼承順位的立法策略與實(shí)踐中的家文化堅(jiān)守 李平
西方法哲學(xué)研究
價(jià)值如何進(jìn)入法治：形式法治理論的失敗 金韜
部門法哲學(xué)研究
行政行為概念生成的價(jià)值爭論與路徑選擇 成協(xié)中
法學(xué)·法律方法研究
制定法中的目的解釋———以英美國家為中心 王云清
理論縱橫
中國《反家庭暴力法》誕生中的三重?cái)⑹?/span> 羅清
向法理開放的法教義學(xué)———“法理與法教義學(xué)”學(xué)術(shù)研討會暨“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”第十二次例會述評 譚婷 王沖
本刊特稿
國家制度建設(shè)和國家治理現(xiàn)代化的五個(gè)核心命題
作者：張文顯，吉林大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)資深教授，浙江大學(xué)國家制度研究院首席專家，中國法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會主任。
內(nèi)容摘要：黨的十九屆四中全會精神集中體現(xiàn)在“堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，“中國特色社會主義制度是人類制度文明史上的偉大創(chuàng)造”，“中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義制度的最大優(yōu)勢”，“突出堅(jiān)持和完善支撐中國特色社會主義制度的根本制度、基本制度、重要制度”，“在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”五個(gè)核心命題之中。本文試以習(xí)近平總書記提出的這五個(gè)核心命題為理路，對全會精神進(jìn)行研究型理論闡釋。
關(guān)鍵詞：國家制度；法律制度；中國特色社會主義制度；國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化
法理中國研究
法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的興起與中國法理學(xué)觀念的更新
作者：杜宴林，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：用認(rèn)知科學(xué)的實(shí)驗(yàn)方法研究法律問題是近年來的學(xué)術(shù)亮點(diǎn)，值得學(xué)界關(guān)注。法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的出現(xiàn)可被歸因于三點(diǎn)原因：其一為對既往法學(xué)研究尤其是分析法學(xué)研究之局限的理性反思，其二為實(shí)驗(yàn)哲學(xué)的智識支撐，其三為認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)、人工智能和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動(dòng)。法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的出現(xiàn)必將為法理學(xué)研究帶來積極影響。一方面，法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究為法理學(xué)的方法論提供了新思路，拓寬了法理學(xué)研究的論域，其是將科學(xué)哲學(xué)、法律科學(xué)和法律哲學(xué)這三門獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行結(jié)合的一種嘗試。另一方面，法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究有利于科學(xué)家型法學(xué)家的產(chǎn)生，其為進(jìn)一步祛除法學(xué)精英主義取向、健全法學(xué)研究提供了有力的證據(jù)。當(dāng)代中國法理學(xué)正致力于復(fù)興一種“對法理的共同關(guān)注”，法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究無疑有利于更新中國法理學(xué)研究的觀念。當(dāng)然，實(shí)驗(yàn)法理學(xué)作為新事物，仍然存在一些問題需要盡力克服。
關(guān)鍵詞：法理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究；實(shí)驗(yàn)哲學(xué)；實(shí)驗(yàn)法理學(xué)；數(shù)據(jù)
侵權(quán)法之法理與高空拋物規(guī)則
作者：曹險(xiǎn)峰，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心研究員，吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究員。
內(nèi)容摘要：鑒于高空拋物案件頻發(fā)，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條確定了以“加害人”負(fù)擔(dān)為原則的補(bǔ)償機(jī)制，但該規(guī)定缺乏法理基礎(chǔ)，不具有合理性。私法特有的構(gòu)造決定了風(fēng)險(xiǎn)分配必須考慮加害人行動(dòng)自由與受害人權(quán)益保護(hù)之間的利益均衡。現(xiàn)行高空拋物規(guī)則從受害人需要救濟(jì)這一片面立場出發(fā)，忽視了可歸責(zé)性。現(xiàn)行規(guī)則本身欠缺正義性，又易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，損及法律的公信力及權(quán)威性。故在立法論層面，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條應(yīng)予廢除，受害人的損害應(yīng)由社會法等其他救濟(jì)途徑解決。《民法典侵權(quán)責(zé)任編》（草案三次審議稿）的修改雖然在一定程度上有助于尋找真正侵權(quán)人，減少補(bǔ)償義務(wù)人補(bǔ)償總額，但也有亟需解決的制度聯(lián)動(dòng)問題。在現(xiàn)實(shí)主義路徑之下，通過增加損害類型與程度方面的限制，以有利于減輕高空拋物規(guī)則的制度之惡，是較為現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)選擇。
關(guān)鍵詞：高空拋物行為；高空拋物致?lián)p；風(fēng)險(xiǎn)分配；補(bǔ)償義務(wù)；安全保障義務(wù)
法學(xué)范疇研究
法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)理論的變遷及反思
作者：趙樹坤，西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師；張晗，西南政法大學(xué)博士研究生。趙樹坤提出本文主題、主要觀點(diǎn)、結(jié)構(gòu)布局，并修改、校對全文；張晗執(zhí)筆完成文章初稿，協(xié)助形成主要論點(diǎn)、結(jié)構(gòu)布局，并搜集、核對全文文獻(xiàn)等。
內(nèi)容摘要：自新中國成立以來，關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)理論，我國法理學(xué)界大致存在四種主張：三要素說、二要素說、新三要素說和新二要素說。這四種學(xué)說或是在實(shí)踐上無法被準(zhǔn)確適用，或是在邏輯上無法自洽，抑或在理論上尚未回答根本性問題。事實(shí)上，對法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)理論的證成必須從“道義”合法性、邏輯自洽與指導(dǎo)實(shí)踐三個(gè)維度出發(fā)。從這三個(gè)維度出發(fā)檢討這四種學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)，由二要素說所做的從“階級斗爭論”到“權(quán)利本位論”的工作尚未完成；由新三要素說所呈現(xiàn)的從“本體論”到“方法論”的努力仍需持續(xù)；而新二要素說所揭示的從“中國式回答”到“多元化視角”的進(jìn)路亦無法回避中國自身的“元問題”。
關(guān)鍵詞：法律規(guī)則；結(jié)構(gòu)；道義；實(shí)踐；邏輯
司法文明研究
指導(dǎo)性案例主/被動(dòng)援引規(guī)則之重構(gòu)
作者：黃澤敏，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：法官援引指導(dǎo)性案例可分為主動(dòng)援引和被動(dòng)援引兩種類型，但由于《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》中的主/被動(dòng)援引規(guī)則不附條件和后果，且主動(dòng)援引規(guī)則和被動(dòng)援引規(guī)則之間缺乏必要的限制和關(guān)聯(lián)，所以出現(xiàn)了援引規(guī)則被虛置的制度困境。為解除困境，需要對指導(dǎo)性案例的主/被動(dòng)援引規(guī)則進(jìn)行重構(gòu)。通過對判例法制度中主/被動(dòng)援引情況的考察可發(fā)現(xiàn)，在判例法制度下，鑒于先例的法律證據(jù)地位，以及先例與先例規(guī)則相互區(qū)分等多重因素的影響，律師負(fù)有先例調(diào)查的義務(wù)，而法官對先例的主動(dòng)查詢、援引則一般持相對克制的態(tài)度。于是，比照判例法的制度邏輯和經(jīng)驗(yàn)，從當(dāng)前中國法體系出發(fā)，首先確立指導(dǎo)性案例在我國的特殊法源定位，即作為說理依據(jù)的非正式法源，然后在考量所有可能的重構(gòu)方案的基礎(chǔ)上，將主/被動(dòng)援引規(guī)則最終修正為規(guī)則R1′+R2+RC3+RC3′模式。
關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度；主動(dòng)援引；被動(dòng)援引；判例法制度；法源定位
法治文化研究
中國傳統(tǒng)法本體研究
作者：張中秋，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：中國傳統(tǒng)法本體是指中國傳統(tǒng)法存在的根本、根據(jù)或者說理據(jù)。中國傳統(tǒng)法本體的內(nèi)涵直接來說是情理/德禮/仁義，終極來說是天理/天道/自然和道德，這表明中國傳統(tǒng)法本體是一個(gè)動(dòng)態(tài)的理據(jù)鏈。中國傳統(tǒng)法本體內(nèi)涵的核心是動(dòng)態(tài)的合理正義觀，動(dòng)態(tài)的合理正義觀的原則是：等者同等、不等者不等、等與不等辯證變動(dòng)的有機(jī)統(tǒng)一，其背后是天、地、人、法一體的道德原理，亦即萬物有機(jī)的生命世界觀，所以，道德是貫通天、地、人、法的根本。研究中國傳統(tǒng)法本體的意義在于發(fā)現(xiàn)和揭示它對法的回答，中國傳統(tǒng)法本體對法的回答是：法是正義，即動(dòng)態(tài)的合理正義；法因?yàn)槭钦x，所以法是法，法的現(xiàn)實(shí)形態(tài)是依義或合理或合道德，亦即具有正當(dāng)性或正義的秩序和規(guī)范體系，表現(xiàn)為禮法；法成為法的途徑是道生法以及教化、行政與司法的并行。這個(gè)回答表明，中國傳統(tǒng)法是符合人類法哲學(xué)本體論標(biāo)準(zhǔn)的法，它既有自己的個(gè)性，又有人類法的共性。這意味著，中國傳統(tǒng)法雖然在西方法的沖擊下解體了，但它不是人類法的另類，而是人類法的正常組成部分，中國傳統(tǒng)法就像中國人一樣，它/他/她是中國特性和人類共性的統(tǒng)一。這不僅使我們看到了對中國傳統(tǒng)法本體進(jìn)行探討的意義，更啟發(fā)我們對中國傳統(tǒng)法應(yīng)保有真切的理解和信心。
關(guān)鍵詞：中國傳統(tǒng)法；法本體；內(nèi)涵；結(jié)構(gòu)；核心；原理；對法的回答
論法定繼承順位的立法策略與實(shí)踐中的家文化堅(jiān)守
作者：李平，清華大學(xué)助理教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：現(xiàn)行《中華人民共和國繼承法》的法定繼承規(guī)則本源自蘇俄民法，與民眾觀念和習(xí)慣明顯脫節(jié)。立法者長期默認(rèn)這種脫節(jié)，造成國家法與日常觀念、實(shí)踐各行其是。法學(xué)家對此多有不滿，力主參照西方模式修法。中國歷史上曾有兩類立法策略，都引發(fā)了與當(dāng)下形似而神異的脫節(jié)現(xiàn)象。帝制時(shí)代的立法者明知不可行而立法禁止分家，欲以立法勸善。民眾雖不按法而行，但認(rèn)同其理。故看似脫節(jié)卻能上下一理貫通，穩(wěn)定有序。民國時(shí)立法全盤西化，當(dāng)權(quán)者期以新法矯正觀念以移風(fēng)易俗。此策略收效甚微，民眾不予認(rèn)同，仍按傳統(tǒng)行事。古今立法策略數(shù)變，不易者乃是國人對家文化，尤其對其內(nèi)里蘊(yùn)含的倫理價(jià)值始終堅(jiān)守。緣此與西方法文化價(jià)值取向根本不洽，且占據(jù)道德上位，因而以西法強(qiáng)改國人觀念、習(xí)慣，實(shí)難成功。有鑒于此，應(yīng)否以及以何種策略修法須當(dāng)審慎。
關(guān)鍵詞：法定繼承；立法策略；分家；家；倫理
西方法哲學(xué)研究
價(jià)值如何進(jìn)入法治：形式法治理論的失敗
作者：金韜，寧波大學(xué)法學(xué)院講師，寧波大學(xué)東海研究院、寧波市東海研究基地研究員。
內(nèi)容摘要：形式法治理論的支持者認(rèn)為，“合法性”是法治的最基本特質(zhì)，對法治進(jìn)行定義無需訴求于實(shí)質(zhì)價(jià)值，特別是無需訴求于道德化的實(shí)質(zhì)價(jià)值。形式法治理論告訴了我們法治的結(jié)構(gòu)層次如何，卻忽略了法治是一個(gè)動(dòng)態(tài)的主題。形式法治理論無法解釋法治的“實(shí)踐特征”與“治理特征”。形式法治理論是一個(gè)失敗的理論，它既不能理解法治是一種權(quán)威的道德理念，也不能理解法律的主張如何在實(shí)踐推理中成為一種權(quán)威性理由。實(shí)質(zhì)法治理論面臨著實(shí)質(zhì)價(jià)值分歧的難題。薄的實(shí)質(zhì)法治理論既能夠包容價(jià)值分歧，又不會陷入懷疑主義或相對主義的泥沼。
關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)法治理論；形式法治理論；法律權(quán)威
部門法哲學(xué)研究
行政行為概念生成的價(jià)值爭論與路徑選擇
作者：成協(xié)中，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容摘要：邁耶以司法裁判為范本，以法安定性為核心價(jià)值追求，創(chuàng)造了以個(gè)體化、明確化和規(guī)制性為主要特征的行政行為概念，并通過行政行為的司法化實(shí)現(xiàn)其法治國的理想。以狄驥為代表的法國先賢認(rèn)為，德國行政行為概念的分散化、個(gè)體化、主觀主義特征難以適應(yīng)現(xiàn)代公法的需要。在社會團(tuán)結(jié)思想的引領(lǐng)下，法國學(xué)者以行政和司法之間的權(quán)力分立為背景，以客觀合法性為主要價(jià)值追求，逐漸清除了意思表示、行政法人資格、法律效果這三個(gè)構(gòu)成要素中的主觀主義成分，塑造了統(tǒng)一、客觀的行政行為概念。德法兩國行政行為概念生成中的主觀主義與客觀主義價(jià)值爭論，揭示了行政法治實(shí)現(xiàn)的多元路徑。
關(guān)鍵詞：行政行為；意思表示；主觀主義；客觀主義
法學(xué)·法律方法研究
制定法中的目的解釋
———以英美國家為中心
作者：王云清，廈門大學(xué)法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：制定法中的目的解釋源于普通法上的“制定法的衡平”理念，經(jīng)由現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的發(fā)展和法律過程學(xué)派的接續(xù)，得以成為主流解釋方法之一。目的解釋的證明理由包括忠實(shí)代理人模型、語言哲學(xué)的證立。就立法目的的推導(dǎo)技術(shù)而言，司法者可以參考內(nèi)在淵源和外在淵源，從法律文本、立法背景、社會環(huán)境、抽象法倫理等多個(gè)層面上推究立法目的。然而，囿于司法制度能力不足、立法過程的復(fù)雜性和解釋結(jié)論的不確定性，目的解釋并非邏輯嚴(yán)密的司法技術(shù)。
關(guān)鍵詞：立法目的；除弊規(guī)則；法律過程學(xué)派
理論縱橫
中國《反家庭暴力法》誕生中的三重?cái)⑹?/span>
作者：羅清，浙江農(nóng)林大學(xué)文法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：1995年召開的第四次世界婦女大會將反家庭暴力話語帶到了中國，這次大會開啟了中國反家庭暴力立法的歷史進(jìn)程。基于多方面原因，反家庭暴力話語進(jìn)入中國后形成了三種不同的立法敘事。民間組織的立法敘事強(qiáng)調(diào)家庭暴力的社會性別根源和反家庭暴力的國家責(zé)任。婦聯(lián)的立法敘事強(qiáng)調(diào)對受暴婦女權(quán)益的保護(hù)和對家庭穩(wěn)定的維護(hù)。國家的立法敘事強(qiáng)調(diào)反家庭暴力對社會和諧穩(wěn)定的重要意義。不同立法敘事之間的互動(dòng)，充分體現(xiàn)在三類主體的立法過程和立法文本當(dāng)中。然而，這三種敘事并非涇渭分明、一成不變，它們相互交疊綰合，在不同場合分別或同時(shí)出現(xiàn)，并最終演變?yōu)橐粋�(gè)“復(fù)合性”的話語結(jié)構(gòu)。這種“復(fù)合性”的話語結(jié)構(gòu)有利于決策者維持社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的相對穩(wěn)定，有利于社會不同群體之間實(shí)現(xiàn)思想的交流與融合。
關(guān)鍵詞：反家庭暴力立法；民間組織；婦聯(lián)；國家；三重?cái)⑹?/span>
向法理開放的法教義學(xué)
———“法理與法教義學(xué)”學(xué)術(shù)研討會暨“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”第十二次例會述評
作者：譚婷, 浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生; 王沖, 浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。