《法制與社會發展》2020年第2期目錄內容摘要
法學時評
依法治疫長治久安 張文顯
法理中國研究
清末變法中法理言說的興起及其內涵———清末變法大潮中的法理言說研究之一 胡玉鴻
編纂民法典婚姻家庭編的法理思考與立法建議 龍翼飛
法理主題論———新時代中國法學新范式 郭曄
全面依法治國研究
論維護環境利益的法律機制 徐祥民
法學范疇研究
法律關系內容的重構:從線性結構到立體模型 陳銳
司法文明研究
公序良俗司法應用之法理分析:功能、理據與實證機制 孫夢嬌
量刑建議精準化的理論透視 趙恒
法治文化研究
家庭本位抑或個體本位?———論當代中國家事法原則的法理重構 張劍源
部門法哲學研究
知識產權法基本范疇中的特殊法理 王國柱
股權轉讓自由與信賴保護的角力———以股東優先購買權中轉讓股東反悔為視角 于瑩
新興·交叉學科研究
大數據時代個人信息問題的回應型治理 郭春鎮 馬磊
理論縱橫
人與自然是生命共同體———“環境法中的法理”學術研討會暨“法理研究行動計劃”第十三次例會述評 何躍軍
“法感”在法律推理中的價值及其適用 徐雨衡
法學時評
依法治疫長治久安
評論人:張文顯
法理中國研究
清末變法中法理言說的興起及其內涵
———清末變法大潮中的法理言說研究之一
作者:胡玉鴻,華東政法大學法律學院教授,南京師范大學中國法治現代化研究院特約研究員。
內容摘要:清末發韌的變法運動,使法理一詞成為當時著述中的高頻詞,朝廷、官員、學者都將法理與變法緊密關聯起來,將研究法理作為推行變法的前提,指出變法效果不彰恰是因為法理未被重視,而變法最終的成敗又與社會民眾的法理意識息息相關。清末士人在著述中,對于憲法法理、行政法法理、民商法法理、刑法法理、訴訟法法理(包括司法制度的法理)、國際法法理的陳述連篇累牘,構成了法學研究上的一道靚麗風景。在對法理的定位上,學者們闡述了法與理的關系,將法理理解為一切法律現象背后的共通元素,代表了法律的基礎原理,提煉了法理的抽象性、普遍性、開放性、正當性等特征,并區分了法理與法律、法術、自然規律、法律學說的差異。
關鍵詞:清末變法;法理的使用;法理的定義
編纂民法典婚姻家庭編的法理思考與立法建議
作者:龍翼飛,中國人民大學法學院教授、博士生導師,中國法學會婚姻家庭法學研究會常務副會長。
內容摘要:編纂民法典婚姻家庭編的基本立法思路是,高度重視億萬人民群眾對婚姻家庭和諧幸福的根本利益需求,高度重視婚姻家庭關系的人倫本質和人文關懷,高度重視社會主義核心價值的融會貫通,堅持大民法的理念,弘揚當代中國社會主義民法的法理思想,實現民法的立法目的。民法典婚姻家庭編應秉持的法理思想包括人權平等、人格尊嚴、人身自由、人親和諧、人際誠信、人性友善、人財共濟、人倫正義、人本秩序、人文關懷,這些法理思想又體現在由核心法理、基本法理、具體法理和法律規范構成的嚴密的邏輯結構之中。在完善民法典婚姻家庭編時,應當嚴格遵循其基本立法思路,在其基本法理思想的指導下,修改或增設若干一般規定或具體章節,唯有如此,才能精益求精,滿足廣大人民群眾對它的美好期待。
關鍵詞:民法典婚姻家庭編;法理思想;完善建議
法理主題論
———新時代中國法學新范式
作者:郭曄,浙江大學光華法學院博士后研究人員。
內容摘要:中國法學正在經歷一場深刻的科學革命。“法理”不僅成為新時代中國法理學的中心主題,而且越來越成為中國法學的共同關注和法治實踐的公共話語。“法理主題論”是在這場革命中產生的新范式,也是“法理研究行動計劃”不斷前進發展的標志性成果。本文對這一范式的歷史生成、理論邏輯、方法旨趣和變革意義的考察,揭示了中國法學主題變奏、范式更新和體系升級的必然性。變革孕育希望,范式決定命運,“法理主題論”預示著新時代中國法學在法理復興之路上的美好愿景。
關鍵詞:法理;法理主題論;法學研究范式;法教義學;社科法學;法理思維
全面依法治國研究
論維護環境利益的法律機制
作者:徐祥民,浙江工商大學特聘教授、藍色文明與綠色法制研究中心主任。
內容摘要:環境通常是需要用廣大來形容的作為整體的自然對象,而非構成整體的自然對象之中的個體或從自然對象中提取出來的具體的物。環境利益是整體的環境所具有的,或具有整體性的環境對象所具有的,有利于人類生存繁衍的那些狀態和品質。環境利益是天然之利,是整體利益,是環境對人的有用性。而環境消費利益是“消費—生產”之利,是分散利益,是通過對環境的消費得到的利益。為造成環境利益損害的環境消費行為提供支持的“以往法律”,不能有效地阻止造成環境利益損害的環境消費行為。為造成環境利益損害的環境消費行為提供支持的法律手段——權利,亦不能有效地阻止造成環境利益損害的環境消費行為。維護環境利益的法律手段只能是義務。設定環境義務可以有效維護環境利益。在我國實施的環境保護工程中,在國際社會為應對氣候變化簽訂的公約中,在我國制定的環境保護法中,人們都運用了環境義務這一法律手段。
關鍵詞:環境利益;環境損害;義務;環境義務
法學范疇研究
法律關系內容的重構:從線性結構到立體模型
作者:陳銳,重慶大學法學院教授、博士生導師
內容摘要:法律關系理論是法學中最重要的理論之一。傳統法律關系理論認為,法律關系的內容是權利與義務。此說法將很多本屬于法律調整的社會關系排除出了法律領域,既無法準確反映私法的現實情況,又使法律關系理論難以被拓展到公法領域,還使傳統法律關系理論顯得過于單薄。美國法學家霍菲爾德在權利義務關系之外,增加了特權與無權利、權力與責任、豁免與無權力三對關系,使法律關系的內容變得豐滿起來。但霍菲爾德對四對法律關系的揭示仍不夠清楚,為此,需要作進一步的演繹。這一演繹是從澄清霍菲爾德的“相關關系”與“相反關系”開始的;之后,將霍菲爾德的八個基本法律概念置于三元關系之中,分析其邏輯結構;然后層層推進,由三元結構過渡到四邊形結構,再到立體模型,將法律關系的諸要素置于立體模型之中。這種立體模型不僅有利于明確基本法律概念及其關系,而且方便我們更好地解釋法律實踐中出現的復雜法律關系,有利于克服傳統法律關系理論的弊端。
關鍵詞:傳統法律關系理論;霍菲爾德;基本法律概念;線性結構;立體模型
司法文明研究
公序良俗司法應用之法理分析:功能、理據與實證機制
作者:孫夢嬌,河南師范大學法學院講師
內容摘要:2008年以來,公序良俗在司法裁判中的應用快速增加。在當下中國的司法實踐中,公序良俗至少發揮了三個層次的司法功能:一是發揮了“查明”功能,被用來查明案件事實;二是發揮了“限制”功能,被用來“限制民事行為”或“限制規范適用”;三是發揮了“適用”功能,被用來直接裁判案件。為了避免公序良俗司法應用的說理陷入無意義的語詞循環和主觀化、任意化的巢窠,必須將“社會主義核心價值觀”這一核心法理作為公序良俗司法應用之理據。在司法實踐中,法官或將“社會主義核心價值觀”與“公序良俗”并列使用,或將前者隱含在“公序良俗”中予以使用。為了保障公序良俗司法應用的科學性、統一性和充分性,必須建立公序良俗司法應用的實證機制:在客觀層面,應當確保形成類型化的公序良俗司法應用模式;在主觀層面,應當確立一種“可接受性”的裁判路徑。
關鍵詞:法理;公序良俗;司法功能;司法應用;社會主義核心價值觀
量刑建議精準化的理論透視
作者:趙恒,山東大學法學院助理研究員、法學博士后研究人員
內容摘要:在“認罪認罰從寬”原則被正式寫入《中華人民共和國刑事訴訟法》的背景下,量刑建議精準化的改革方案備受人們的關注。理論上,量刑建議受到合作性司法理念的影響,它不僅承載控辯雙方的合意,而且拘束法院的審判活動。量刑建議的發展趨于精準化,它的發展直接體現檢察機關在決定案件處理結果方面的權力變化。但有別于域外實踐,我國開展的量刑建議精準化改革面臨諸多爭議與難題。其中,固守實質真實主義的訴訟真實觀,以及未能真正形成司法權力配置關系中的檢察機關主導地位,是兩個深層次原因。展望未來,我們應當從把握公訴權演變規律等角度出發,劃定量刑建議精準化改革方案的合理范圍,并為之提供必要的制度配套。
關鍵詞:量刑建議精準化;認罪認罰從寬;合作性司法;訴訟真實觀;檢察機關主導
法治文化研究
家庭本位抑或個體本位?
———論當代中國家事法原則的法理重構
作者:張劍源,云南大學法學院教授
內容摘要:由于近現代以來急劇的社會變遷,我國家事立法及法律實踐在“家庭本位”和“個體本位”之間一直存在搖擺不定的狀況。就當下中國的社會現實來說,提倡恢復“家庭本位”原則不切實際,因為其所強調的“等差”秩序與現時家庭成員關系的平等化發展趨勢并不相符;同樣,毫不修正地接受“個體本位”原則也不符合當下中國家庭的現實,不利于家庭團結。立足于當下,在家事立法和法律實踐中應避免非此即彼的觀念,堅持家庭團結和個人平等并重,以此避免“功利化自我中心主義”對家庭團結的分化,同時避免“等差”觀念在家庭中的復歸及其對個體權利的遮蔽。未來,無論是分散的家事實體法的完善、專門性家事程序法的制定,還是家事司法改革的向前推進,都應當在倡導“平等且團結”的“新的倫理原則”的指引下展開。“新的倫理原則”的提出,實際上也為我們提供了一個從“本體論”視角反思現代法律制度的個案樣本。
關鍵詞:家事法;個體主義;權利;倫理;本體論
部門法哲學研究
知識產權法基本范疇中的特殊法理
作者:王國柱,吉林大學法學院副教授、博士生導師,吉林大學財產法研究中心研究員,吉林大學司法數據應用研究中心研究員,吉林大學知識經濟研究中心兼職研究員。
內容摘要:在“范疇與法理對接”的視角下,知識產權法基本范疇中蘊含著特殊法理。知識產權法基本范疇中的特殊法理應當揭示知識產權、知識產權法的特有規律,從內部視角闡明特殊學理并契合知識產權法的時空特性。借助傳統范疇理論預設的本體、運行、進化、價值等范疇框架,我們可以發現知識產權法中的特殊法理。知識產權法的本體包含著知識產品具有創造性、知識產權的私權屬性、知識產權法“如何配置權利”的特殊法理;知識產權法的運行包含著行政權力介入知識產權運行、侵權損害賠償的特殊法理;知識產權法的進化包含著從“特權”向“私權”演進、科學技術作用于知識產權客體的特殊法理;知識產權法的價值包含著“創新”價值和“平衡”價值的特殊法理。知識產權法基本范疇中的特殊法理是以體系化的形式存在的,該體系由基石性特殊法理、建構性特殊法理和調節性特殊法理構成。
關鍵詞:知識產權法;基本范疇;特殊法理;體系化;客體無形性
股權轉讓自由與信賴保護的角力
———以股東優先購買權中轉讓股東反悔為視角
作者:于瑩,吉林大學法學院教授、博士生導師。
內容摘要:《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》規定,在股權轉讓中,在其他股東主張行使優先購買權后,轉讓股東可以反悔,于“結果”層面確定了轉讓股東的“反悔權”,使類案裁判具有了統一標準,但于“理由”層面未消弭長久以來對轉讓股東“反悔”的正當性的爭論。為助力司法實踐,對股東反悔進行理論檢討,證成其正當性實有必要。將不具有價值評判色彩的利益作為“一階理由”,以利益背后的支持性理由作為“二階理由”,依據阿列克西的“原則沖突理論”進行權衡,可以證成轉讓股東在對其他股東的合理信賴損失予以賠償的前提下的“反悔”具有正當性,尋求股權轉讓自由與信賴保護角力中的利益平衡。
關鍵詞:轉讓股東反悔;股權轉讓自由;信賴保護;利益衡量
新興·交叉學科研究
大數據時代個人信息問題的回應型治理
作者:郭春鎮,廈門大學法學院教授、博士生導師;馬磊,廈門大學法學院博士研究生。本文的核心觀點和整體框架由郭春鎮、馬磊共同提出,具體的研究任務由馬磊落實,雙方共同執筆撰寫并修改文章內容。
內容摘要:在大數據時代,個人信息的保護與使用面臨著嚴峻挑戰。當前的個人信息問題治理過于依賴“個人控制”模式,忽視了信息主體的有限理性、個人信息處理的復雜性以及個人信息自身的公共性,因而無法有效應對個人信息問題治理所面臨的挑戰。回應型治理理論以回應型法理論和現代治理理論為基本理論淵源,將關注焦點從個體的權利建構轉移到相關主體的治理責任,確立了以責任為核心、具有整體性的個人信息問題治理模式。在個人信息問題的回應型治理模式下,個人信息問題治理應當分別從強調多元主體合作、加強政府的保護和監管責任、強化企業自我治理和采納多元治理手段等路徑入手,展開具體的治理實踐。
關鍵詞:個人信息保護;個人控制;回應型治理
理論縱橫
人與自然是生命共同體
———“環境法中的法理”學術研討會暨“法理研究行動計劃”第十三次例會述評
作者:何躍軍,浙江大學光華法學院博士后研究人員,寧波大學法學院副教授;陳淋淋,浙江大學寧波理工學院法政學院講師。本文受會議秘書處委托合作而成,何躍軍負責撰寫文章第一、二、三、四部分和結語,陳淋淋負責撰寫文章第五、六部分。
“法感”在法律推理中的價值及其適用
作者:徐雨衡,中國政法大學證據科學研究院博士研究生,《清華法學》編輯部主任、編審
內容摘要:法感是個體在社會化進程中所習得的對具體法律現象的是非曲直的直覺。它的正當性源于法律的多元性以及法律和社會的契合。法感在法律推理中具有重要意義,為可廢止推理提供依據,提升司法民主水平,確保個案公正,服務于法治的整體目標。在法律推理中,它在尋找大前提、認定事實和得出結論的過程中均可能出現,尤其是在涉及法律原則、法外淵源等大前提的運用時,其作用更為明顯。法感和“法律人思維”存在一定沖突,但不能因此否認法感的作用,相反,應發掘法感為法律推理所提供的可能結論,進而與依據法律人思維得出的結論形成競爭,選擇更有說服力的結論。
關鍵詞:法感;可廢止推理;法律人思維;法律推理