法治中國 法治評估的類型構造與中國應用 ——一種功能主義的視角……李朝 司法文明 信息公開申請和訴訟濫用的司法應對 ——評 “陸紅霞訴南通市發改委案”……沈巋 多任務司法裁判與相機控制權分配……戴治勇 誘導型調解:法院調解的一個解釋框架……汪永濤 陳鵬 論民事司法中的類推適用……錢煒江 西方法哲學 成規、規劃與法律的規范性……沈宏彬 部門法哲學 言論自由、政治結構與民主協商程序的多元構造……秦小建 如何理解 “國家所有”? ——基于對憲法第9、10條為研究對象的文獻評析……瞿靈敏 交叉學科研究 基于熱點穩定性的犯罪空間分布規律再認識……單勇 理論縱橫 晚近我國刑事立法趨向評析 ——由«刑法修正案(九)»展開……邵博文 證據排除抑或證據把關: 審查起訴階段非法證據排除的實證研究……吳洪淇 中國環境資源犯罪的治理模式: 當下選擇與理性調適……侯艷芳 科技進步、社會治理與法治的共生共進 ——“科技進步、社會治理與法治” 研討會述評……徐清 |
法治評估的類型構造與中國應用
——一種功能主義的視角
摘 要: 法治評估類型化是國內學界研究的焦點，但已有的劃分標準都有其各自的局限性。在功能主義的分析框架中，可構造“法治環境評估”、“法治實施評估” 與“法治價值評估” 三種理想類型。三類法治評估在評估主體、評估進路、評估內容及評估方法上存在較大的不同。以往中國評估實踐中習慣于忽視法治評估的類型，并多以實質意義上的法治實施評估混淆三類法治評估的內在差別，產生了結構性要素混同、功能期待錯位及法治價值評估“實質隱退” 等一系列問題。中國法治評估應建立“ 三類一體”的評估模型，既要進行功能分化，保證不同評估功能的合理使用與精準定位，同時又要對不同法治評估進行功能整合，建立法治評估多類型之間的合作關系，促使法治評估在中國法治進程中落地生根，并成為支援中國法治建設的有力工具。
信息公開申請和訴訟濫用的司法應對
——評 “陸紅霞訴南通市發改委案”
摘 要: “陸紅霞訴南通市發展和改革委員會政府信息公開答復案”經«最高人民法院公報» 登載，已經成為具有重要參照或借鑒效應的示范案例。該案裁判的可取之處有: 申明知情權和訴權有濫用的可能和限制的必要；宣告解決濫訴問題乃審判權應有職能；提出認定濫用需要考慮的事實因素；以及綜合判斷申請和訴訟目的明顯背離立法宗旨。但是，其在主動取證和審查原告行為、部分事實認定考慮因素的裁判說理、對本案不作實體審理、駁回起訴并宣告當事人未來類似情形將嚴格審查“ 三需要” 等方面有可商榷之處。更好的司法應對或許是: 行政認定和處理先行，司法審查在后；充分展示司法對事實相關因素的可信認定；駁回訴訟請求并宣告未來嚴格審查“ 適當目的”。而整體的制度推進是更需要進一步努力的。
多任務司法裁判與相機控制權分配
摘 要: 政府或黨委具有多任務性質，其“中心工作” 在不同時期根據情勢不同也需要做相應調整；法官的目標是單一的、不變的，即執行既定法律。二者之間有時會存在沖突。盡管主要是法官具體行使司法裁判權，但政府或黨委為了實現自身目標，常常保留著過問甚至適當情況下進行相機干預的權力。為了解決黨委目標與法官目標的沖突，法院內部建立了類似于公務員的考核機制；為了獲得過問或干預的情勢信息，黨委還建立了不成文的內部請示制度、成立了政法委、掌握了法院院長的任命權；為了應對可能的請示爆炸，法院院長、政法委、地方黨委、上級法院、上級黨委分別獲得了一定的相機控制權，但各自司法控制權的界限并不是很清楚，而且政治權力可以隨時對其進行重新調整。主審法官以外的司法相機控制權分配構成了真正影響司法裁判結果，卻對當事人秘而不宣的隱形司法，這種隱形的司法裁判和部分官員濫用控制權引發的腐敗共同加劇了人們對司法的不信任。改革宜從取消基層法院請示開始。
誘導型調解:法院調解的一個解釋框架
摘 要: 自愿型調解和強制型調解都無法對當前的法院調解現象進行解釋。當下的法院調解主要是一種誘導型調解，是指法官在各種外在因素的影響下，基于裁判不良后果的判斷，為規避這種風險，而由法官主導并靈活運用各種手段和策略而與雙方當事人進行博弈，最后誘導雙方妥協自愿達成合意，從而化解矛盾，實現法律效果和社會效果的統一，當事人和法官之間達成合意的過程。法官在調解中主要使用情理法并用、軟硬兼施、分而治之、尋求合力等策略。它是監管型體制壓力、法官高風險的生存狀態、基層法院不出事的邏輯、當事人機會主義行為幾個因素共同作用的結果。誘導型調解在法院中的大量運用正是當前司法陷入兩難困境的一種體現，通過它來調適法律與事實之間的沖突，但有可能造成對社會秩序基礎的破壞。
論民事司法中的類推適用
摘 要: 對民事司法中類推適用的研究，首先必須區別大陸法系進路與英美法系進路。大陸法系的類推適用是一種法條擴張技術，其主要實踐價值并不在于案例指導制度。事實上，這種類推適用一直以來在我國的民事司法實踐中就扮演著非常重要的角色。因此有必要對其基本過程進行更為細致的研究。就此而言，類推適用的思維過程應當遵循涵攝失敗、規范的可類推性判斷、事實的可類推性判斷三個步驟進行，此種判斷不應完全建立在常識的相似性之上，而更應當立足于法律的價值判斷，因此對于其有效的研究方式是類型化。
成規、 規劃與法律的規范性
摘 要: 在法律實證主義的理論框架中，承認規則奠定了法律規范性的基礎。圍繞如何說明承認規則的性質，存在兩種競爭性的理論。社會成規理論認為承認規則是一種存在于法官之間的社會成規，而規劃理論則認為該規則是一種旨在合理解決共同生活中出現的合作難題的共享合作規劃。然而，只有規劃理論所提供的規范性說明，符合法律實證主義對法律規范性的基本看法，因此規劃理論是最佳的法律實證主義理論。但規劃理論成立所預設的理論前提和法律實證主義對法律規范性的基本看法之間存在內在的緊張。這也說明規劃理論可能是最好也是最后的法律實證主義理論。
言論自由、 政治結構與民主協商程序的多元構造
摘 要: 為彌補代議制的相對失靈，言論自由從傳統的私人自主和消極權利屬性向公共自主和積極權利屬性擴展，力圖通過暢通表達渠道，形成言論與政治結構的溝通，為公共決策重塑“基礎結構”。其實現依賴于國家對表達資源的公平配置。在美國，司法審查傾向于對言論爭議進行實體評判，將政治較量從代議平臺轉向司法過程，超越了政治結構的權力融貫邏輯，消解了民主的協商意蘊。當下中國深陷“權利話語” 的情緒對抗中，無力將活躍的公共討論導入公共決策機制。重新審視言論自由的憲法功能，立足于“意見—共識—公理” 的遞進，構建基于“意見” 的公共交流機制、基于“共識” 的公共決策機制和基于“公理” 的公共協商機制，促成民主協商程序與政治結構的深度對接。
如何理解 “國家所有”?
——基于對憲法第９、 １０條為研究對象的文獻評析
摘 要: 近年來，法學界圍繞著憲法第９、１０ 條等“ 國家所有” 條款展開了一場關于如何理解“ 國家所有”的學術爭鳴。爭鳴的內容涉及到憲法中“ 國家所有” 的性質、是否成立憲法上的國家所有權、憲法上的國家所有權和民法上的國家所有權的關系、國家所有和全民所有的關系、憲法“ 國家所有” 條款的規范性質及規范類別、國家所有權的客體等諸多問題。受學科訴求、解釋立場、理論工具差異以及關鍵性概念術語含義上的分歧的影響，相關問題的爭論尚未達成廣泛共識。但這場學術爭鳴在推動中國憲法學研究的轉型和促進憲法學和部門法學以及部門法學之間的對話與交流方面具有重要的意義。“國家所有”在理論和實踐中的復雜性決定了在如何理解“國家所有”的問題上，任何一個學科都無法獨立承擔起全部的重擔，而必須尋求學科之間的合作，這既包括憲法學和部門法學之間的縱向合作，也包括部門法學之間的橫向合作，甚至是法學和其他學科之間的內外合作。
基于熱點穩定性的犯罪空間分布規律再認識
摘 要: 隨著犯罪治理活動日趨精細化，犯罪在城市空間的分布規律漸獲重視。犯罪空間分析不能止步于以往的犯罪聚集性驗證(或熱點探測)，熱點相對穩定性的發現能為針對熱點的地點警務提供直接證據支持；熱點穩定性與犯罪轉移性的并存揭示出犯罪空間分布的復雜性和多樣性。由此，聚集性、穩定性及轉移性構成把握犯罪空間分布的基本規律，針對犯罪空間分布規律的精準防控成為創新社會治安綜合治理的重要舉措，犯罪地圖亦構成城市公共政策制定及評估的基礎工具。
晚近我國刑事立法趨向評析
——由«刑法修正案 (九) »展開
摘 要: 晚近我國刑事立法處于“活躍期”，從民眾到專家學者，均對其施加愈來愈強烈的影響。新近頒布的«刑法修正案(九) »，表明目前我國刑事立法已出現“民意支配”、“風險驅動” 與“象征主導” 等趨向。而支配三者走向的主導性根源，是“控制論” 觀念及其所形塑的刑事政策。在法治國家的建設進程中，有意識地將上述趨向加以反思，主動比較國外刑事立法的類似情形，保持開放的批判、檢視態度，至少在“科學立法” 層面具有以下意義: 保持刑事立法在法治信仰和與時俱進之間的平衡；為各部門法體系的相關機能、作用提供清晰的劃定；在審慎研究刑罰規制機能之余，探尋非刑罰社會治理方法的可能性。
證據排除抑或證據把關:
審查起訴階段非法證據排除的實證研究
摘 要: 我國已經建立起從偵查到審判的一體化非法證據排除規則體系。在司法實踐中，審查起訴階段的非法證據排除程序的啟動頻率要高于審判階段的啟動頻率，這主要是因為審查起訴階段的非法證據排除更契合于偵查、審查起訴和審判機關三者的職業利益和職業處境。一體化的非法證據排除規則在實際運行過程中被我國當前的刑事司法體制所重新形塑，呈現出一種新的格局。非法證據排除規則在審查起訴階段的實施其實更多地是發揮證據把關的作用而不是真正意義上的證據排除。證據把關與證據排除之間在主體角色定位、程序效果和正當性基礎上都存在著微妙的差別。非法證據排除的這種特殊格局對偵查階段的震懾效應和被告人、犯罪嫌疑人權利保障都會產生深刻的影響。
中國環境資源犯罪的治理模式: 當下選擇與理性調適
摘 要: 環境保護已上升為國家的治理政策。當下的環境資源犯罪治理過分依賴行政關切、過于注重打擊力度、片面追求打擊效率，運動型治理手段的運用遠遠多于常規性治理手段。對環境資源犯罪進行運動型治理，屬于治標之舉，雖可為犯罪治理贏取時間，但其應急與功利之弊端的克服已迫在眉睫。環境資源犯罪常規性治理模式的理性展開要明確其實現動因是自下而上的，其模式推行是自上而下的。環境侵害查處中兩個“漏斗式” 過程有效銜接的關鍵在于促進環境行政違法案件依法及時移送刑事立案。針對有案不移、移案難成的問題，應完善以環境資源犯罪刑事追責為參考的環境保護行政執法取證規則。針對環境資源犯罪追責中懲治范圍狹窄、刑罰設置趨輕的問題，應以調整現有罪名成立要件的方式適度擴大環境資源犯罪圈，同時提升主刑的法定最高刑、規定恢復生態的專門非刑罰措施。