目錄
法學時評
法治改革再出發……張文顯
法理中國研究
國家政治的法理:以合法性概念為核心的分析……李炳爍
法理在指導性案例中的實踐運用及其效果提升……孫光寧
全面依法治國研究
量化法治的權利向度——法治環境評估的構建與應用……李朝
法學范疇研究
主體性時代的權利理論——改革開放以來中國權利理論的邏輯演進……黃濤
表達權的語義學闡釋:一個批判的視角……謝小瑤
司法文明研究
國家賠償的制度邏輯與本土構造……蔣成旭
部門法哲學研究
民法典“現實憲法”功能的喪失與憲法實施法功能的展開……張力
科斯定理還是波斯納定理:
新興 交叉學科研究
法律經濟學基礎理論的混亂與澄清……艾佳慧
社會性規制中約談工具的雙重角色……盧超
理論縱橫
民法典擔保權編的立法模式研究……馬俊駒 邵和平
論行政事前答復……熊樟林
良法善治,民尊國范——“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動計劃”學術研討會述評……鄭磊 宋華琳
法理中國研究
國家政治的法理：以合法性概念為核心的分析
內容摘要：在法理成為法理學的中心主題和中國法學共同關注的新時代，法理在政治生活和公共生活中也發揮著極其特殊的作用。合法性是國家政治法理的核心議題。合法性范疇的法理意蘊不僅基于一定的文化傳統和價值觀念，體現民眾對于政治體系正當性的認同；而且包含了在現代憲制結構下，政治制度和政治行為法治化、規范化的實踐過程；以及民眾對于政治治理的實際效果、社會正義實現程度、公民權利保障訴求的綜合認知。政治發展中的合法性危機主要源自社會轉型時期經濟發展、社會治理與政治認同的復合效應，其法理重建須著眼于提升對政治制度的法理認同，強化對政治過程的法治規范，建構政治有效性的法理基礎。
關鍵詞：國家政治；法理；合法性；合法律性；合法性危機
作者：李炳爍，南京師范大學法學院博士后研究人員，江蘇大學法學院教授。
法理在指導性案例中的實踐運用及其效果提升
內容摘要：在司法領域，雖然在法理概念的準確內涵上尚未形成普遍共識，但是其外延范圍大致包括法律原則、政策和理論學說等內容，能夠作為補充性法源和說理論證的重要理由。最高人民法院公布的指導性案例中包含著非常豐富的法理實踐。法理在指導性案例中受到高度重視有著多種原因：定位于疑難案件的指導性案例需要法理作為輔助性法律淵源；法理能夠成為指導性案例的權威性論證理由；來源于本土司法實踐的指導性案例也能夠體現出“中國法理”的獨特之處。要進一步提升指導性案例中法理的積極效果，最高人民法院應當大幅增加指導性案例的數量，并在裁判理由部分專門突顯法理的作用；地方法院應當在審判程序中突出指導性案例及其法理；法官個人應當在掌握法理的基礎上積極適用指導性案例。法理的實踐效果借助于指導性案例而得以彰顯，體現了司法改革在制度和理念上的進步。
關鍵詞：指導性案例；法理；法律原則；刑事政策；誠信原則；正當程序
作者：孫光寧，山東大學(威海)法學院副教授、博士生導師。
全面依法治國研究
量化法治的權利向度——法治環境評估的構建與應用
內容摘要：當前，國內量化法治多集中于法治實施評估，在樹立“典范”的同時，也受到規范法治路徑與方式的“束縛”。與法治實施評估相比，法治環境評估在評估目標、內容設置、指標選用、方法技術上均有不同，側重于“權利實現”中法治資源的供給、分配及具體應用。法治環境評估以權利為向度，可跳出公權力運作的“評估黑箱”，提供法治需求側的真實訊息，激活公眾的有效參與，加強國際交流與合作。以往評估實踐忽略了法治環境評估的類型特征，存在忽視待評對象“專屬身份”、與法治實施評估“混同處理”、“數據孤島”以及評估質量管理“半程而止”等問題。中國法治環境評估應做到內外部“同步優化”，既要向內完善權利測度的指標建模、抽樣方案修定以及評估質量管理，也要向外推動多元數據之間的深度合作，銜接法治大數據的資訊入口，不斷拓寬評估的“成長空間”。
關鍵詞：量化法治；法治環境評估；權利指標；“數據孤島”
作者：李朝，鄭州大學法學院講師，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員。
法學范疇研究
主體性時代的權利理論
——改革開放以來中國權利理論的邏輯演進
內容摘要：自1980年代后期權利本位論出場算起，當代中國權利理論已經經歷了30余年的發展，這一權利理論的發展有其內在的邏輯進程。權利理論的發展反映了時代精神的變遷。當代中國權利理論誕生在1980年代張揚個性的文化氛圍中，在經濟和社會的開放性發展中得到了社會物質層面的支持。當代中國權利理論的興起與主體性哲學的興起相伴隨，也隨著我們對于主體性的認知而逐步深化。縱觀各個時期不同權利理論研究者的作品，可以看到，權利主體性在不同時期有不同的表達，權利從一個表達個體自由選擇的概念，逐步發展為一個依賴于共同體、依賴于他者的有著內在結構的概念。當代中國權利理論正在走向一個共同體的權利時代。
關鍵詞：權利主體性；權利本位論；應有權利；共同體
作者：黃濤，華東政法大學政治學與公共管理學院副研究員。
表達權的語義學闡釋：一個批判的視角
內容摘要：按照言語行為理論的在言行事觀點，當構成在言噤音時，即意味著表達權受到限制。通過對廣義噤音與狹義噤音、整體噤音與部分噤音、整體廣義/狹義噤音與部分廣義/狹義噤音的三重分析，可以發現，將在言噤音作為表達權的言語類型，會導致言者與聽者關系過于“緊密”，最終使表達權滑向消極自由或積極自由而呈現出一種繁冗理論。對此，表達權的極簡理論提供了解決方案，即通過“發意行為”和“發音通道”來解決此困難。然而，該理論過于強調程式化結構，使言者的言論與聽者所在的共同體的情感、價值發生抵牾，同時也與人們的期待相去甚遠。事實上，就目標而言，表達權的極簡理論是為了達致一種至善生活，但極簡理論蘊含的多元價值所產生的沖突無法借助價值共量的方法得以化解，而需訴諸德性公民內在的道德與能力制約。
關鍵詞：表達權；在言行事；極簡理論；至善生活；德性公民
作者：謝小瑤，寧波大學法學院副教授，碩士生導師。
司法文明研究
國家賠償的制度邏輯與本土構造
內容摘要：國家司法救助與國家賠償有著天然的制度親和性，但是，將兩者并立于本土化的“國家責任”概念之下，不但無助于司法救助制度的發展，而且固化了國家賠償制度的“政策實施”色彩，從而進一步削弱了其“糾紛解決”功能。當前，我國的《國家賠償法》存在實體上和程序上的兩大制度悖論，而實踐中的應對策略則證明，國家賠償的“糾紛解決”功能正在向正式制度之外逃逸。議價籌碼均衡與程序中立性作為“糾紛解決型程序”的兩大基本要素，在非正式場合中分別獲致。但在“維穩”等因素的影響下，議價籌碼有時會走向另一種不均衡狀態，導致政府在面對惡意的賠償請求時陷入被動，形成纏訴鬧訪的惡性循環。在構建我國本土化的國家賠償乃至國家責任體系時，應當正視實踐中客觀存在的案外協調現象，恢復國家賠償制度的“糾紛解決”功能。司法體制改革應警惕“政策實施”與“科層化”的反滲透。
關鍵詞：國家賠償；制度邏輯；法律程序；理想類型
作者：蔣成旭，浙江大學光華法學院助理研究員，浙江大學立法研究院兼職研究員。
部門法哲學研究
民法典“現實憲法”功能的喪失與憲法實施法功能的展開
內容摘要：近代以來，民法典編纂在推動民法由古典市民法向一般私法轉型的同時，逐步喪失了古典市民法的“現實憲法”功能。在已確立正式憲法為根本法的現代法律體系中，無論是對民法典整體的憲法功能拔高，還是對其中以人格權、法人、國家所有權等為代表的具體規范的憲法功能拔高，都可能異化為對正式憲法的功能發揮的干擾。這將進一步松懈對民法適用所遭受的公權力干涉的憲法約束，疏失對公權力借助私法技術遁入私法、逃避公共義務的憲法規制，造成民法典本身規范功能的弱化。我國未來的民法典應定位在憲法實施法的功能路徑上，通過對與民法典編纂相關的憲法規范進行系統釋義，科學優化民法典編纂與解釋適用的合憲性。
關鍵詞：民法典；憲法；“現實憲法”功能；憲法實施法功能
作者：張力，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師，西南政法大學比較私法研究中心主任。
新興·交叉學科研究
科斯定理還是波斯納定理：法律經濟學基礎理論的混亂與澄清
內容摘要：法律經濟學發展至今，中國法學界仍存在對科斯定理理解上的巨大差異以及由此衍生的學術爭議。一方面，學者們對科斯定理各執一詞的理論根源在于波斯納對科斯定理的誤讀，而被中國法學界視為法律經濟學基礎的波斯納定理實際上僅僅是波斯納誤讀科斯定理后得出的一個有待商榷的理論。不管在立法還是在司法場域，“模擬市場、價高者得”的波斯納定理不僅不足以指導立法者和法官界權或重新界權，而且盲目應用該理論更可能導致不公平和無效率的界權或重新界權。另一方面，如果在準確理解科斯定理的基礎上應用科斯定理，不管是治國者、政府、立法者還是司法者，都能在權衡不同界權方案機會成本和預期收益的基礎上選擇一個從長期、整體和事前角度看“利更大而弊更小”的界權方案。
關鍵詞：科斯定理；波斯納定理；模擬市場；法律界權
作者：艾佳慧，南京大學法學院副教授。
社會性規制中約談工具的雙重角色
內容摘要：在中國監管型國家的建構過程中，約談作為一類新型政府規制工具，日益得到廣泛運用，尤其在社會性規制領域，約談工具呈現出市場約談與科層約談并存的雙軌形態。就市場約談而言，約談工具在某種程度上體現出“回應性規制”的政策特點，其在“執法金字塔”底部與其他威懾性執法手段相協同，并配合信用規制等組合裝置，被用以實現規制合規之監管目標。與市場約談模式相對應，當代中國社會性規制中的科層約談模式則發揮了監管型國家的組織內控功能，尤其在經濟分權與行政發包背景下，中央或上級政府需要借助科層約談來調整下級政府的政策注意力，履行日常行政中往往無力重點關注的社會性規制義務。當代中國社會性規制中約談工具的雙重架構屬性及其內嵌張力為反思監管型國家的中國模式提供了全新的思考路徑。
關鍵詞：社會性規制；執法金字塔；回應性規制；行政約談；行政發包；科層約談
作者：盧超：中國社會科學院法學研究所副研究員。
理論縱橫
民法典擔保權編的立法模式研究
內容摘要：法律界一般認為，物的擔保屬于擔保物權，但學界仍有爭議。從物權基本構造觀察，物的擔保并無支配性；從物權的客體、效力和救濟途徑分析，其與物權有諸多不適；將權利納入物權客體，更使物權理論難以自洽。現行擔保制度一分為二，增加了法律適用沖突。擔保實踐中“重物保，輕人保”的現象普遍，非典型擔保難以得到法律的肯認，客觀上阻滯了我國信用經濟的發展。擔保權有獨立成編的理論基礎和現實要求，且域外擔保法改革確有先例，國際貿易不同法域的擔保規則也有融合趨勢。擔保權編與民法典各分編平行，符合法典編纂的形式邏輯。擔保權編按照財產利益類型加以構造，有助于民法典財產權總則的抽象構建，更有利于激活社會主義市場經濟條件下的各類擔保交易。
關鍵詞：民法典；擔保權；統一；立法模式；財產權
作者：馬俊駒：西南財經大學法學院特聘教授、博士生導師；邵和平：西南財經大學法學院博士研究生。
論行政事前答復
內容摘要：在應對“法律不確定性”尤其是“行政立法的不確定性”問題上，除了傳統的規范主義路徑之外，行政事前答復作為一種新型手段開始在部門行政法中被廣泛應用，在比較法上還形成了鮮明的制度性布置，并逐漸為我國行政機關所青睞。通過細致的比較可以確定，行政事前答復不可被歸屬于傳統行政行為體系中的任何一種類型，而應與比較法上的處理一致，被定位為一種新型具體行政行為。在效力內容上，行政事前答復僅有約束行政兩造的拘束力，不可及于第三人，不可作為先例或判例引用。在我國，行政事前答復已經籍由海關行政裁定和稅收事先裁定獲致初步嘗試，但兩者的制度化程度不一，海關行政裁定的立法體系已經初具規模，但稅收事先裁定仍然有待獲得立法者的認可。因此，在總論層面，行政事前答復還需要在將來的行政程序法中被加以規范。
關鍵詞：行政事前答復；行政承諾；行政裁定
作者：熊樟林：東南大學法學院副教授，南京師范大學中國法治現代化研究院特邀研究員。
良法善治，民尊國范
——“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動計劃”學術研討會述評
內容摘要：正引言"法理"不僅僅是法理學研究中的中心主題,而且是"部門法學(法律學)與法理學共同關注"的中心主題。圍繞"法理",法理學與部門法學之間形成一種互動結構:"法理學應當以各個部門法和部門法學為基礎,應是對各個部門法的總體研究,對各個部門法學研究成果的高度概括。"(1)基于這樣的共識,"法理研究行動計劃"自2017年12月啟動以來,受到法學界持續升溫的廣泛關注和積極參與,不僅燃起了法理學界"以法理為中心"的科學熱情,而且觸發了……
作者：鄭磊，浙江大學光華法學院副教授；宋華琳，南開大學法學院教授。