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《法制與社會發展》2018年第5期
發布日期:2018-09-22  來源:法制與社會發展

【法理中國研究】

1.民國時期法律學者 “法理” 觀管窺

作者:胡玉鴻

摘 要: 與立法將“法理” 作為法律淵源密切相關, “法理” 成為民國時期普遍使用的法學范疇, 但究其名稱, 除“法理” 外, 又有“條理”、“理法”、“性法”、“學理” 等不同稱謂。從實在法角度上, 學者們探討了法理因何得以入法、法理是否為民法典規定的獨立的法律淵源、法理在民法之外能否有適用的余地、法理是一種客觀的存在還是一種主觀的認識、法理依存的載體以及法理適用與法律類推的關系等基本問題。從更為宏觀的學理層面, 學者們對法理分別作了“宇宙萬物自然之理”、“社會公理”、“自然法”、“道德”、“正義”、“情理”、“法意”、“法律原理”、“法律原則”等不同的界定, 并將法理視為研究法學的根本方法。民國時期學者們有關法理的論述給予我們的啟示是: 法理研究對于法學而言極為重要, “法理中國” 的號召恰逢其時; 法理不是一個“概念” 問題, 而是一個“類型” 或曰“理想類型” 的問題; 對法理的界定可以多種多樣, 但其根本則不脫于“法律基本原理” 這一核心內涵; 所有對法理或曰法律原理的研究最終必須歸結到對人的研究之上。

關鍵詞: 民國法學; 法理; 法律淵源; 法律原理; 法理中國

 

 

2.傳統法典中的法理及其現代價值

——以 《唐律疏議》 為研究中心

作者:蔣楠楠

摘 要: 傳統中國不僅有自成體系的法律之學, 亦有邏輯自洽的法理。以儒家經義為重要淵源和依據, 以實現儒家政治理想作為立法宗旨與目的, 是傳統中國法理最為顯著的特點。具體而言, 《唐律疏議》中含有類似于西方法學意義上的法律概念、法律規則與法律原則等要素, 這些要素在實踐中發揮著重要功效。“君親無將, 將而必誅”、“禮不下庶人, 刑不上大夫” 以及“講信修睦” 是《唐律疏議》中處理好國家君主與臣民、官僚與民眾以及民眾內部關系的基本法理。傳統中國法理是祖先留給我們的智慧寶庫, 對其內容進行全面梳理, 能夠增強我們的民族自信, 提升我們在國際交往活動中的話語權。傳統中國法理與現代法理的結合, 將為當代法律體系的修訂與完善提供新思路。

關鍵詞: 法理學; 《唐律疏議》; 儒家經義; 法理

 

 

【全面依法治國研究】

3.當代中國商法的理論淵源、 制度特色與前景展望

作者:范健

摘 要: 中國社會主義商法理論淵源于馬克思主義及其中國化的理論成果, 以公有和私有混合的商事主體制度、公有和私有屬性并存的商事財產制度、核心領域的國有壟斷與一般領域的市場競爭并存的商事秩序安排、生產及貿易與金融等新型商事活動并重的商事行為制度、法律監管和行政監管兼容的商事法律規則體系、以國家經濟政策為引導的商事立法模式等為特色。中國社會主義商法開創性地創造了獨具中國特色的商法制度, 構建了具有中國特色的社會主義市場經濟體制。但是, 中國社會主義商法存在缺乏預見性、碎片性、法律規范沖突、商法理論薄弱、商事一般法缺位等問題。為了鞏固中國社會主義商法的制度創新成果, 中國需要增強商事法律的穩定性, 推動商事法律走向系統化, 以法律規則取代行政決策, 形成全社會尊重商人、保護商人的正確風氣, 培育良好的營商法制環境。

關鍵詞: 社會主義商法; 理論淵源; 商事制度

 

 

4.法治中國建設的地方試驗

—一個中央與地方關系的視角

作者: 鄭智航

摘 要: 國家試錯策略論、制度競爭論和法治先行論是當下解釋地方法治試驗的幾種基本理論。這幾種理論有一定解釋力, 但也存在不足之處, 難以從總體上解釋地方法治試驗生發的原因,也無法看到國家整體主義與地方法治之間存在的張力。新中國成立后, 特別是改革開放以來, 中國不斷維系和延續著國家整體主義模式。中國地方法治試驗就是在這種體制背景下進行的。這種體制結構限縮了地方法治試驗的操作空間, 致使地方法治試驗難以完全按照地方的實際情況和意

圖展開。在進行地方法治試驗時, 地方政府會在國家整體主義與地方利益之間進行微妙的平衡。要想使地方法治試驗充分發揮作用, 就必須重塑國家整體主義體制結構, 優化央地關系, 并在此基礎上擴大地方法治試驗的范圍。

關鍵詞: 地方法治; 央地關系; 有效治理; 意識形態

 

 

【中國特色法學體系研究】

5.新時代法學實踐教學的性質及其實現方式

作者: 蔡立東  劉曉林

摘 要: 法學教育的目的是使受教育者養成“ 法律頭腦”。只有在強化理論教學的基礎上,重視法學實踐教學并合理配置體驗式的、問題導向的教學方法與方式, 才能全面實現法學教育的目的。法學實踐教學的本質是課程的實踐化。法學院作為法學實踐教學的主導者與承擔者, 應當通過實踐化的課程傳授知識與方法, 并在這一過程中培養法科學生對法律職業倫理的認同、對法律思維方式的皈依、對法律職業基本技能的掌握。

關鍵詞: 法學教育; 實踐教學; 實現方式

  

 

6.新時代復合型法治人才及其培養路徑探究

作者:楊春福

摘 要: 中國特色社會主義進入新時代的宣告及社會主要矛盾的深刻變化呼喚著復合型法治人才的不斷涌現。不同于法律內的復合型法治人才, 新時代呼喚的復合型法治人才指的是以法律為主科的復合型人才, 簡稱“法律+X” 型的復合型法治人才, 這是一種簡約的法律外的復合。為了培養復合型法治人才, 需要處理好法學主科與復合科目、知識教學與實踐教學、理論研究與法條學習、專業知識與職業倫理之間的關系, 并在此基礎上探尋其培養路徑。

關鍵詞: 法學教育; 法治人才; 復合型法治人才

 

 

【司法文明研究】

7.大數據時代偵查模式的變革及其法律問題研究

作者:王燃

摘 要: 在大數據時代, 傳統偵查模式正在發生著全方位的變革, 以數據空間為場景、以數據為載體、以算法為工具、以數據價值為目的的全新大數據偵查模式正在形成。技術層面, 大數據技術與偵查業務相結合, 促進情報資源豐富化、線索發現主動化、案情研判智能化; 思維層面,大數據推動偵查思維從因果性轉向相關性, 從抽樣性轉向整體性, 從回溯性轉向預測性, 從分散獨立性轉向共享協作性。大數據時代的偵查模式變革也帶來相應的法律問題, 司法公正、正當程序、司法證明規則以及數據治理體系都面臨著挑戰。對此, 應構建大數據偵查的法治體系, 通過數據與算法的規制來保障司法公正, 通過規則的調整賦予大數據時代的正當程序新內涵, 并基于大數據特征創新證明規則, 完善大數據偵查背景下的數據治理體系。

關鍵詞: 大數據; 偵查模式; 偵查思維; 個人信息; 司法證明

 

 

【西方法哲學研究】

8.守法義務與特殊性

作者:駱意中

摘 要: 特殊性要求是約束守法義務理論證明的諸多要求之一。如何說明守法義務這一一般性道德義務的效力僅要求一國居民服從其自己合法國家的法律這一具有特殊性的現象, 是守法義務理論需要在論證中展現的特性。以西蒙斯為代表的守法義務懷疑者在構建特殊性要求時并未提出清楚的界定, 并且其僅有的界定有夸大這一要求效力的嫌疑。弱化特殊性要求對于守法義務理論的限制可以通過三個層面的否定而展開: 第一, 特殊性要求并不是特殊針對守法義務的要求;

第二, 特殊性要求對于守法義務的證成并不存在規范性的約束力; 第三, 特殊性要求的達成并沒有西蒙斯所聲稱的特定程式或要求。

關鍵詞: 守法義務; 政治義務; 特殊性要求; 道德義務

  

 

【部門法哲學研究】

9.刑罰研究中的社會理論: 歷史演進與運用前景

作者:劉濤

摘 要: 晚近刑罰理論研究對通說雖有所突破, 但是仍然不能很好地解決刑罰理論與實踐、規范與事實、本土和域外之間的差異。社會理論始終關注刑罰問題, 可以將刑罰現象置于社會結構之中, 以社會變遷的視角、功能主義的觀點、二階觀察的方法對刑罰體系展開研究。運用社會理論能夠發現, 刑事制裁模式與刑罰目的論不能劃上等號, 模式反映了社會體系運作的變遷, 而刑罰目的論關注罪責問題。預防導向的犯罪論淡化了刑罰與其他社會控制之間的區隔, 對此種犯

罪論與刑罰論的結合應保持謹慎。“新報應主義” 不能匹配晚期現代社會的運作模式, 回歸單一制刑罰模式不能應對現代社會的風險。應當時刻關注社會理論的演進, 其會對刑罰制度的實踐與理論均產生有益的促動。

關鍵詞: 社會理論; 刑罰學; 刑罰目的; 社會變遷; 功能主義

 

 

10.比例原則在民法中適用的條件和路徑

——以民事審判實踐為中心

作者:李海平

摘 要: 我國民事審判實踐中存在的比例原則適用現象, 印證了理論界主張比例原則在民法中適用的正當性和現實性。比例原則作為控制處于強勢地位的主體過度行使權力的工具性原則本質, 決定了其在民法中適用的有限性。主張比例原則系目的理性的凝練概括、屬于事實判斷、可化約為“成本—效益” 分析方法是對比例原則的誤讀, 由此推出比例原則在民法中全面適用的主張不能成立。從比例原則的本質出發, 可將比例原則民法適用的條件概括為法定社會權力情形下適用和事實性社會權力情形下適用兩種類型。比例原則的民法基本原則說夸大了比例原則對民法的意義, 背離了比例原則精神。將比例原則作為民法基本原則的規范化手段, 使其發揮具體化、精致化民法基本原則的功能, 是比例原則民法適用的適當路徑。

關鍵詞: 比例原則; 民法; 社會權力

  

 

【法學·法律方法研究】

11.論司法裁判中的目的解釋

作者:錢煒江

摘 要: 目前學術界重點討論的目的解釋的主客觀對立理論并不能解決司法中的實際問題,因此應當采取更務實的分段研究, 將目的解釋的過程分為“ 目的獲取” 與“ 目的運用” 兩個階段。在目的獲取階段, 應采取德國學者提出的“限制性目的論視角”, 即強調目的解釋與其他解釋標準的牽連性, 并通過司法裁判實踐探求這種關系的實際內容。在目的的運用階段, 必須防止目的的外在性問題, 追求目的的內在的、具體的運用。

關鍵詞: 目的解釋; 目的獲取; 目的運用

  

 

【理論縱橫】

12.新時代中國法理學的邏輯力量

——在 “法學范疇與法理研究” 學術研討會上的學術總結

作者:公丕祥

無摘要和關鍵詞

 

 

13.堅持五個面向, 推動法理學創新

——在 “法學范疇與法理研究” 學術研討會閉幕式上的講話

作者:李林

無摘要和關鍵詞

 

14追尋和感悟中國法學的歷史邏輯

—— “法學范疇與法理研究” 學術研討會述評

作者:郭  曄

無摘要和關鍵詞

責任編輯:徐子凡
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