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《法制與社會發展》2016年第1期
發布日期:2016-02-26  來源:互聯網  作者:佚名

特稿

1. 中國憲法學研究三十年(1985-2015

韓大元(中國人民大學法學院)

摘要:1982年憲法頒布以來,中國憲法學在社會變革進程中,為推動民主與法治的發展做出了重要貢獻。在憲法學的本土性、實踐性與學術性等問題上,學術界堅持學術理念,強調中國意識與問題意識,面向中國的憲法問題,努力形成學術共同體的學術話語。在未來的法治國家建設中,憲法學研究應立足于中國實際,更加關注現實問題,推進憲法學的中國化進程。

關鍵詞:憲法學;中國;學術話語;本土化

中國特色社會主義法治理論

2. 中國特色社會主義法治建設的理論基礎

張恒山(中共中央黨校政法教研部)

摘要:中國特色社會主義法治建設的理論基礎是多元的,其中包括:馬克思主義創始人法學理論;當代世界一般法治理論;當代中國本土社會主義法治理論。這三種理論表面上存在很大的差別,實際上卻具有高度的內在契合性和統一性。當代中國特色社會主義法治建設理論可以概括為以馬克思主義創始人法學理論為源頭、以當代中國本土社會主義法治理論為主體、吸收世界一般性法治理論之精華而構成的理論體系。

關鍵詞:馬克思主義創始人法學理論;世界一般法治理論;當代中國本土社會主義法治理論;契合性

3. 論黨領導法治中國建設的必然性與必要性

周葉中;龐遠福(武漢大學法學院)

摘要:法治中國建設之所以必須堅持黨的領導,一則是客觀規律與歷史發展的必然:其一,是黨的領導與依法治國本質內在一致的必然;其二,是黨在掌握執政規律基礎上轉變執政方式的必然;其三,是改革開放以來中國法治建設取得偉大成就的必然。二則是本質主義與功能主義的必要:其一,是確保人民民主專政的國體、維護人民當家作主地位的必要;其二,是堅持和完善作為根本制度的社會主義制度的必要;其三,是發揮黨推進國家治理現代化之結構性功能的必要;其四,是多元社會背景下凝聚法治共識與形成法治合力的必要。

關鍵詞:黨的領導;法治中國;必然性;必要性;依法治國

司法文明

4. 司法立憲主義與中國司法改革

江國華(武漢大學法學院)

摘要:司法立憲主義的核心旨意就是司法的合憲性控制,它內在地包含元憲法、憲法核、憲法保留、法律保留等四個基本法則,分別對制憲權、修憲權、立法權和立法以外其他權力的作用圈定禁區。基于司法立憲主義的要求,司法改革首先應當解決其本身的“合憲性”、“必要性”與“導向性”等基本問題,即要厘定司法改革的禁止空間與作用空間,要理清“司法為什么要改”以及“哪些問題是非改不可的”,要告訴人民“司法到底要改到哪里去”以及“我們通過什么路徑實現改革愿景”。故此,中國司法改革的當務之急在于:通過釋憲或者修憲,明確司法機關的憲法定位及其與人民代表大會制度的關系,讓司法回縛于憲法;通過制定《司法改革法》,將改革的頂層設計和改革清單法律化和規范化,讓司法改革于法有據、統籌兼進;通過修改舊法與制定新法等方式,完善中國司法法體系,為司法運行鋪就法治軌道。

關鍵詞:司法立憲;司法改革;法律保留;《司法改革法》;司法法體系

5. 司法確認程序何以生成的制度史分析

劉加良(山東大學法學院)

摘要:實現國家依法治理能力的現代化需要多元化糾紛解決機制走向健全并發揮出實效。源于頂層的目標設定與強力推動能否產生理想的效果,終究離不開基層改革者的細節謀劃和盡力作為。效仿先行者并善用其經驗是基層改革者的最優選擇。從路徑、策略、技術和關鍵四個維度就“定西做法”展開的制度史剖析,可為基層改革者提供更多的啟迪與鑒戒。司法確認程序由地方經驗快速上升為全國性立法,先自上而下、后自下而上的混合模式與試點先行是其生成路徑,實質合法性的具備使其獲頂層設計者的持續性認可。多方合力與及鋒而試的生成策略使得法院在推進司法確認程序中的擴權舉動為既有的權力結構所接受,所涉主體的配合自愿性不降反升。主動宣傳和引導輿論之技術的完美運用在夯實司法確認程序正當性根基的同時,也為其繼續推進聚吸到更多的外來資源。受政績驅動的個體精英揚長補短的努力作為是司法確認程序生成的關鍵因素。

關鍵詞:司法確認程序;生成;復雜性;鑒戒

權利研究

6. 國家在經濟、社會和文化權利方面的域外義務

于亮(荷蘭馬斯特里赫特大學法學院)

摘要:國際人權法的傳統定位是將國家與其國民之間的關系置于國際監督之下。人權域外義務這個議題對國際人權法的自我定位提出挑戰。從條約解釋和人權監督實踐的視角來看,國家在經濟、社會和文化權利領域具有域外義務。與公民權利和政治權利領域不同,在經濟、社會和文化權利領域,國家義務所針對的權利主體并不以在國家管轄下的人為限。國家有尊重、保護和實現三個層次的義務,應根據各層次義務的本身屬性分別確定各自權利主體的范圍。尊重和保護的義務具有域外性,實現的義務沒有域外性。母國對跨國公司進行規制的義務既可能源于域外尊重的義務,也可能源于域外保護的義務。

關鍵詞:人權;經濟、社會和文化權利;域外義務

法律文化研究

7. 從考詞、考事看唐代考課程序與內容

霍存福(沈陽師范大學法學院)

摘要:唐《考課令》規定對官員的考課程序,唐代考課時的考詞,與反映考課情況的實例,印證著該程序的實踐情況。在唐代,官員個人及相關機構尤其是考功司,先后提出過考課制度實施的許多建議和意見。因而,考功司的履職情況與考課整頓問題,考詞、考第作為指揮棒對官員行為的導向問題,唐考課制度在宋代的余續問題,都是值得關注且應該探討的事項。

關鍵詞:唐代;官員;考課;程序;考詞;考事

8. 當今瑤山的神判習慣法——以廣西金秀六巷和田一起燒香詛咒堵路糾紛為考察對象

高其才(清華大學法學院)

摘要:神判是以非人的神靈為后盾的解決氏族成員的爭端和糾紛的一種裁決方法。2008213日,金秀瑤族自治縣六巷鄉六巷村和田屯發生了一起燒香詛咒的堵路糾紛,為我們了解當今瑤族的神判習慣法提供了生動的實例。按照習慣法,神判運用的對象較為廣泛,神判通常是其他糾紛解決方式無效后的選擇。習慣法對神判的時間、地點、參加人、具體過程等神判的程序有一定的規范,同時當今的神判習慣法就效力時間、效力空間、效力對象、效力表現等方面也進行了規范。在當代中國某些地區,神判習慣法的存在仍有其歷史、文化、心理等方面的基礎,我們需要在全面推進依法治國過程中逐步予以消除。

關鍵詞:瑤族;神判;習慣法

西方法哲學

9. 什么是分析法學的概念分析?

朱振(吉林大學理論法學研究中心)

摘要:法實證主義的概念分析是以命題的形式來展示關于我們的法律實踐的某些本質的、重要的、令人感興趣的方面,它指向的對象是law,而非對“law”的語詞分析;它是關于法性質的判斷,揭示了法律實踐的某些實質的方面,呈現出了關于law的概念性定義;它也許是具有普遍性的,但主要是地方性的,是關于“我們”的法律實踐的判斷。概念分析內在包含了對法理論的建構,其基礎是法律實踐。分析法學的法理論建構采取實踐參與者的視角,是對法律實踐的二階詮釋,二階詮釋的本意就是判斷法律實踐的重要性。

關鍵詞:概念分析;實踐;一般法理學

10. “開放結構”與法律的客觀性

陳坤(山東大學法學院)

摘要:哈特所說的“開放結構”可以在三個層次上展開,分別為:語言的開放結構(語言的不確定性)、規則的開放結構(規則的非決定性)與法律的開放結構(法律的不客觀性)。在哈特看來,正是由于語言具有不確定性,規則具有非決定性;正是由于規則具有非決定性,法律具有不客觀性。本文試圖指出:語言、規則與法律這三個層次的開放結構之間并不存在如此簡單的決定與被決定的關系。一方面,盡管語言與規則均不可避免地存在開放結構,但語言的開放結構不會傳導至規則,規則的開放結構也不是由語言的開放結構所引發的;另一方面,規則的開放結構并不一定會傳導至法律,即便那些處于規則的開放結構之中的疑難案件,也可能存在正確答案。

關鍵詞:開放結構;法律的客觀性;疑難案件

理論縱橫

11. 法治的另一種可能性

張浩(桂林電子科技大學法學院)

摘要:西方形式主義法治模式的最大弊端在于法治建構過程中的“去主權化”。中國的法治建設必須聯系肇始于近代并持續至今的主權建構問題來討論,這是法治建設的前提。同時必須注意的是,主權建構在近現代中國社會經過一系列的不懈探索,最終表現為以中國共產黨為核心的執政黨與國家政權一體化。而這又緊密關聯于群眾路線的實施。所以,中國的法治建設必然表現為以規范化、制度化的形式將群眾路線有機整合進來,這就是具有中國特色的法治建設道路的方向和具體內涵。

關鍵詞:主權建構;法治;群眾路線

12. 論公司章程的決議屬性及其效力認定規則

吳飛飛(西南政法大學經濟法學院)

摘要:章程法律屬性認識多元化是引發當前司法實踐中“涉章糾紛”裁判亂象的關鍵性誘因之一。有關章程法律屬性認識的合同說、自治法規說以及折衷說三種主流學說均有其不足與缺憾。公司制定與修改章程之行為屬于法律行為中之決議行為,章程應具有決議之法律屬性。章程決議說視野下,章程效力認定應當適用“共益性規則”、“意思表示撤銷規則”、“評估權規則”、“程序性規則”與“利益衡量規則”。

關鍵詞:公司章程;決議行為;合同說;自治法規說;共同行為

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