·司法文明·
1. 頂層設計與摸著石頭過河:當前中國的司法改革
葛洪義(浙江大學光華法學院,浙江 杭州310008)
摘要:當前中國司法改革必須妥善處理頂層設計與摸著石頭過河的關系,頂層設計依賴于摸著石頭過河的經驗,也必須在摸著石頭過河的勇敢實踐中推進。以一線法官檢察官為本、面向基層、眼睛向下的司法改革實施方案,才能取得預期成效。其中,引入競爭性因素,是調動地方與基層司法機關及其司法人員參與司法改革積極性、敢于摸著石頭過河的基本方式。
關鍵詞:司法改革; 頂層設計; 摸著石頭過河
2. 論法官的角色困境
江國華;韓玉亭(武漢大學法學院, 湖北 武漢430072)
摘要:在司法過程中,法官扮演著多重角色。其中任一角色都有可能對其他角色的塑造形成擠出效應,從而勢必讓法官依次陷入角色超載、角色沖突、角色緊張的三重困境之中。鑒于角色超載、角色沖突、角色緊張三者在邏輯上的遞進關系,陷入角色困境的法官的成就感也隨之遞減,其結果很可能導致“角色崩潰”。欲讓法官成功扮演其角色,就必須在制度上為法官超越角色困境開設通道。故此,中國司法改革必須在法官角色戰略調控與角色戰術指引等方面做好制度性籌設。
關鍵詞:法官角色; 角色超載; 角色沖突; 角色緊張; 成就遞減
3. 如何編制法官員額——基于民事案件工作量的分類與測量
王靜;李學堯;夏志陽(1.南京大學法學院,江蘇 南京210093; 2.上海財經大學法學院,上海200433;3.南京市中級人民法院,江蘇 南京210008)
摘要:本文以55名基層民事法官為樣本,通過參與式觀察、問卷調查、深度訪談、錄像監測等方法,對法官的審判工作量進行分類和量化。特別提出了核心性審判工作和輔助性審判工作的分類;進而結合法官員額制度改革,提出在假定現行訴訟制度和審判組織等形式不變的前提下,依照審判的核心工作量來確定法官員額,根據輔助性工作量來確定審判輔助人員數量和比例的建議,更進一步指出目前審判輔助資源配置不足將是制約司法改革的重要障礙。
關鍵詞:法官員額制; 核心審判工作;輔助審判工作; 輔助人員配備
4. 相馬與賽馬:中國初任法官選任機制實證研究
王祿生(東南大學法學院,江蘇 南京 211189)
摘要:在法院人事制度改革的十余年間,我國初任法官選任機制逐漸呈現出“相馬”和“賽馬”兩種截然不同的模式。從實效看,“舊”問題尚未解決,新問題卻已然萌生:選任機制缺乏基本的連續性與起碼的統一性,并且表現出對競爭化的偏好與“迷信”。這些新問題既是我國法院在特定制度環境中潛移默化形成的,也是司法改革中強調的自下而上的“地方試點主義”路徑的必然結果。正因如此,當前司法改革方案中試圖建構的,省級統管的一元化選任模式可能在推行中遭遇嚴重障礙。
關鍵詞:初任法官選任; 相馬; 賽馬;新制度主義; 地方試點主義
5. 依法獨立行使檢察權制度的憲法涵義——兼論重建檢察機關垂直領導制
田夫(中國社會科學院國際法研究所,北京 100720)
摘要:中國憲法上的依法獨立行使檢察權制度濫觴于蘇聯。在蘇聯,垂直領導制構成了依法獨立行使檢察權制度的必要前提;而在中國,依法獨立行使檢察權制度在廢除垂直領導制之后實現了本土化。從蘇中憲法層面看,存在著依法獨立行使檢察權制度的內在結構與外在限制,前者指依法獨立行使檢察權的獨立性與排他性,后者指國家權力機關等機關與檢察機關的關系;二者之間存在著結構性的共生關系。對依法獨立行使檢察權制度的教義學反思表明,中國現行檢察制度有關地方各級檢察機關應向本級國家權力機關負責并報告工作的規定缺乏理論根據。在十八屆三中全會提出省以下地方檢察院人財物統一管理的背景下,應更加全面地考察現行制度,嚴肅而認真地思考重建垂直領導制的可能性與必要性。
關鍵詞:依法獨立行使檢察權; 內在結構;外在限制; 垂直領導制
·權利研究·
6. 利益與道德:人權本質的二元統一——論李步云先生的人權本質觀
陳佑武(廣州大學人權研究院,廣東 廣州 510006)
摘要:以“利益”與“道德”為內核的二元統一人權本質觀是李步云先生在人權本質問題上的基本立場與態度。該本質觀認為,離開利益講人權是沒有意義的,也不可能正確理解人權問題上存在的種種矛盾與沖突的實質,同時指出支持和認可人權的倫理道德觀念的核心是人道主義。利益和道德作為人權本質的兩個重要方面,二者辯證統一、互為支撐、不可分割。二元統一人權本質觀是對權利本質觀范疇的拓展,不僅是對人權理論基本范疇的完善與發展,更有利于深化人們對人權問題的理解。
關鍵詞:人權; 本質; 利益; 道德;二元統一
·部門法哲學·
7. 程序保障第三波的理論解析與制度安排
段文波(西南政法大學法學院)
摘要:程序正義既是發現真實的手段,也是判決正當化的源泉。以此為前提的程序保障理論經歷了三個發展階段,關注重心各有不同。第一個階段旨在強化當事人權,第二個階段試圖以充分的程序保障作為判決效的基礎,第三個階段則以程序保障作為民事訴訟目的。作為一種詮釋民事訴訟制度的原理,程序保障論從當事人之間的水平關系出發,反思了以當事人與法院之間縱向關系為中心的民事訴訟,并試圖在期日、期間、送達程序、主張舉證程序、證據調查程序、上訴程序以及調解程序等各個層面重建民事訴訟制度。
關鍵詞:程序正義; 程序保障; 當事人權;對論規則
8. 國家治理轉型中的預算制度變革——兼評新修訂的《中華人民共和國預算法》
陳治(西南政法大學經濟法學院,重慶 401120)
摘要:預算是型塑一個國家治理方式的重要工具。經由預算制度變革推進國家治理轉型是各國普遍的選擇。從制度內容上看,西方國家呈現出從注重政府收支的規范治理向注重支出控制、結果導向、公私合作與預算彈性的有效治理轉變的趨勢;我國以修訂《中華人民共和國預算法》為中心,著力構造實現規范治理的法治體系,同時亦制定了部分旨在實現有效治理的法律規則。從制度供給模式上看,中西方預算制度形成了剛性約束與彈性約束、短期約束與長期約束、地方推動與國家主導、單一功能定位與復合功能定位的不同選擇。我國預算制度的發展完善應當是在不放棄規范治理的前提下進一步推進有效治理,同時綜合利用多種制度供給模式,最終實現國家善治的目標。
關鍵詞:治理轉型; 規范治理; 有效治理;預算制度; 《預算法》
9. 二重派生訴訟適格原告要件的構建
沈貴明(華東政法大學經濟法學院,上海 200042)
摘要:二重派生訴訟制度是在公司重組、集團化發展運作中,完善公司集團治理機制,堵塞法律漏洞,保護投資人基本權益不可缺少的必要環節。對二重派生訴訟適格原告的科學規制,是二重派生訴訟制度構建的核心。母公司對子公司的充分控股是二重派生訴訟適格原告的前提要件。具有母公司股東資格是二重派生訴訟適格原告的實質要件,在現行制度層面,這一要件表現為法律對原告持股比例和持股時間的規定,二重派生訴訟適格原告的持股規則應當與現行公司法的規定相協調,但在股份交換或轉移等特殊情況下,這一規則應當變通適用。派生訴訟前置程序是確認公司訴訟法定代表人怠于履職訴訟行為的必要措施,也是股東取得二重派生訴訟適格原告資格的程序要件。
關鍵詞:二重派生訴訟; 適格原告要件;股份交換與股份轉移
·比較法研究·
10. 陪審制度的比較與評論——以日本、韓國、臺灣地區模式為樣本
汪習根(武漢大學法學院,湖北 武漢 430072)
摘要:作為司法民主化的制度形態,陪審制改革是當今大陸法系國家和地區司法改革的一個新動向。日本的裁判員制度、韓國的國民參審制度、臺灣地區的觀審員制度作為三種典型樣態,在合憲性和法理上存在嚴重分歧,令人反思。當下中國司法應該從程序民主的內部技術視角而非局限于外部系統來回應民意與情理,以陪審制度的完善疏通司法為民與司法公信的法定化、程序化管道。
關鍵詞:司法; 民主; 陪審
11. 論法國環境立法模式的新發展——以法國《綜合環境政策與協商法》的制定為例
王樹義;周 迪(武漢大學法學院, 湖北武漢 430072)
摘要:法國作為西方法律文化的發源地之一,其立法模式頗具特色,尤其是環境立法模式。隨著2009年和2010年《綜合環境政策與協商法》的制定,法國環境法之立法模式出現新的突破。文章從分析立法模式這一概念入手,通過對《綜合環境政策與協商法》立法過程的實證考察,對其環境立法模式及其最新發展進行系統解析,以期對我國環境立法模式的完善提供思路。
關鍵詞:法國環境法; 立法模式; 《綜合環境政策與協商法》
·理論縱橫·
12. 公私兩域謠言責任之厘定
周安平(南京大學法學院,江蘇 南京210093)
摘要:為緩解整治謠言與保護言論自由的緊張關系,一個可以納入法律規范的謠言,在內容上,它必須是虛假的或者是沒有事實根據的;在后果上,它必須具有不可欲求的危害;在主體上,它必須存在一個具有主觀過錯的人。但是,對于謠言內容的真假、后果的危害,傳播者過錯的認定,因公共領域與私人領域的不同,而有不同的法律要求以及相應的不同舉證責任。并且,也只有在公共領域與私人領域嚴格區分的意義上,政府整治網絡謠言的行動與保障公民言論自由的憲法規定才不會有沖突。
關鍵詞:謠言; 網絡謠言; 傳播; 言論自由
13. 邏輯與修辭:一對法學范式的區分與關聯
焦寶乾 (山東大學(威海)法學院,山東 威海 264209)
摘要:在當代學術背景下,邏輯與修辭兩大范式在研究對象、運行條件與方式、目的與功能上均存在一定區分,這種區分相應體現在法律中。在法學研究中,盡管在當代不同法學家理論中也表現各異,但邏輯與修辭這一對范式之間關系已經趨于緩和,而呈現出相互影響、彼此補充、相互滲透的趨勢,共同促進法律文明的發展。對邏輯與修辭關系的辨析,在中國語境下也同樣有理論意義與實踐價值。中國在依法治國進程中,需要妥善處理好邏輯與修辭之間的關系。在法律實施中,邏輯與修辭這兩種方法所具有的正當化、合理化功能應予充分發揮。
關鍵詞:邏輯; 修辭; 范式; 法律方法;法律修辭
14. “后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間
孫海波(北京大學法學院,北京100871)
摘要:法律效果與社會效果相統一的司法政策,導致審判實踐過分依賴對法外各種后果的考量,法律規范在司法裁決中的地位日漸式微。由于社會效果論自身所面臨的一些難題,導致它向作為一種方法論的后果主義裁判的轉化并不成功。通過對張學英訴蔣倫芳案的分析可以看到,后果主義裁判在大多數時候雖然采用了“依法裁判”的外在形式,但卻掩飾不住對案件起根本決定作用的法外因素,這不僅動搖了司法裁判的合法性而且也危及形式法治。相比之下,法條主義正是我們所應追求的一種法律在場的司法裁判理論。無論如何,案件必須在法律的名義下被裁決,這是法治最低限度的要求。
關鍵詞:疑難案件; 社會效果; 后果考量;法條主義; 形式法治
15. 勞動者集體行動治理的司法邏輯——基于2008-2014年已公開的308件罷工案件判決
王天玉(清華大學法學院,北京 100084)
摘要:勞動者集體行動在法律上沒有明確規定,學界主流觀點認為依據“法無禁止即自由”,罷工行為是有效的。308件罷工案件判決的分析顯示,法院審理此類案件適用“法無授權即禁止”,并形成了本身違法原則和合理原則兩種裁判尺度。統計分析顯示,本身違法原則在法院判決中居于主導地位,顯示出勞動者集體行動治理的司法邏輯具有“形式法治”傾向,而隱藏在這種司法邏輯背后的則是法院自身的角色尷尬。
關鍵詞:勞動關系; 集體協商; 罷工;集體行動; 司法實證