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《法制與社會發(fā)展》2014年第4期
發(fā)布日期:2014-07-14  來源:本站原創(chuàng)  作者:佚名

中國特色社會主義法學(xué)理論體系研究

1. “治理”一詞的沿革考略——以語義分析與語用分析為方法

李龍;任穎(武漢大學(xué)法學(xué)院)

摘要:“治理”并非舶來品,中國古代歷經(jīng)五帝治理、諸子治國理政、漢朝“修齊治平”、唐朝“制灋成治”、宋朝“資治”之鑒、元代“治亂警監(jiān)”、明朝重修吏治和清朝治權(quán)之辯。新中國建立后,我國先是經(jīng)歷了“全能主義國家治理模式”和社會管理創(chuàng)新的“內(nèi)生性演進”,而后,黨的十八屆三中全會提出全面深化改革總目標,這標志著治理現(xiàn)代化方略的正式形成。西方的治理可追溯至原始民主治理階段、古希臘城邦自治階段、中世紀社會宗教治理模式,而以自由民主、法律之治為特征的現(xiàn)代政治文明,在“歐洲格局”中發(fā)展為“多極協(xié)商治理”、“聯(lián)合治理”,在三權(quán)分立制度中則被賦予制約、對抗的含義,發(fā)展出社會中心論和“自主治理理論”。通過語義分析與語用分析呈現(xiàn)不同政治社會體制下“治理變遷的路徑依賴”,致力于建構(gòu)涵蓋“全球治理”領(lǐng)域的科學(xué)概念,明確研究范圍與立論范疇,深化中國治理體系建設(shè)的道路自信、理論自信與制度自信。

關(guān)鍵詞:治理;國家治理;全球治理;全面深化改革

法治中國

2. 社會治理的法治依賴及法治的回應(yīng)

江必新;王紅霞(中南大學(xué)法學(xué)院)

摘要:當(dāng)下我國社會運行的主要矛盾在于社會公共事務(wù)的日趨復(fù)雜與傳統(tǒng)社會管理模式功能局限間的緊張。它決定了社會建設(shè)必須從管理向治理轉(zhuǎn)變。治理具有主體多元性與關(guān)系多向度性、內(nèi)容廣泛性與對象深層次性、系統(tǒng)高共識性與成員強認同感等特征,其價值取向是“以人為本”,其中心目標是治理有效。社會治理必須透過法治保證治理系統(tǒng)內(nèi)在協(xié)調(diào)、穩(wěn)定主體間互動預(yù)期和防范治理陷阱。法治建設(shè)要作出針對性回應(yīng):立法要高度重視科學(xué)制定框架規(guī)則和責(zé)任體系,行政重心要從程序合法轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)有效,司法要透過能動回應(yīng),抵御“過度民意化”,強化權(quán)威。

關(guān)鍵詞:社會治理;社會管理;法治;多元性;有效性;底層代碼

3. 法治文化的認同:概念、意義、機理與路徑

龔?fù)⑻暇⿴煼洞髮W(xué)法學(xué)院)

摘要:法治文化認同,是指人們對法治文化的一種“相互承認”,是民眾對法治文化的“重疊共識”,是主體對法治文化中的正義觀念、良好的社會秩序觀念、公民作為人的觀念、制度正義原則以及關(guān)于合作性美德的共識。法治文化認同是消解社會政治生活的合法性危機的文化前提,合法性危機就是一種直接的文化認同危機,民眾對中國政治法律制度和國家政治權(quán)力(包括執(zhí)政黨權(quán)力)合法性的廣泛認同,核心和關(guān)鍵是法治精神文化的認同。法治文化認同,有其內(nèi)在的機理。利益的相互承認和共識是法治文化認同的基礎(chǔ)和前提,競爭——克制——妥協(xié)——規(guī)則——契約,是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下人們對法治文化認同的基本法則,主體之間的理性商談或協(xié)商是法治文化認同的有效機制,培育和建設(shè)社會主義法治文化,并使之在全社會形成共識,是建設(shè)社會主義法治國家的思想觀念基礎(chǔ)。法治文化的認同應(yīng)該沿著情感認同→價值認同→行為認同的路徑而遞進式展開,它是一個從感性到理性,從理念到實踐逐步發(fā)展的過程,它們是一種相輔相成、相互依賴的統(tǒng)一關(guān)系,而統(tǒng)一的基礎(chǔ)乃是正在全面深入推進和發(fā)展著的中國法治建設(shè)的實踐。

關(guān)鍵詞:法治文化;法治共識;法治文化認同機理;法治文化認同路徑

4. 法律是從“土地”中長出來的規(guī)則——區(qū)域法治發(fā)展的文化解碼

蔡寶剛(揚州大學(xué)法學(xué)院)

摘要:區(qū)域法治是法治中國建設(shè)中的重要一環(huán),解碼區(qū)域法治發(fā)展的文化向度,解說法律是從一定文化土壤中長出來的規(guī)則,對增進我國區(qū)域法治發(fā)展的理論創(chuàng)新和實踐指向至為關(guān)鍵。本文在提出要認真對待區(qū)域法治發(fā)展的文化向度的基礎(chǔ)上,擇取經(jīng)由區(qū)域文化催生和達致區(qū)域法治發(fā)展的可能性、正當(dāng)性和有效性的根本性論域進行研究,力圖從文化廣角證立區(qū)域法治發(fā)展不僅勢在必行而且正當(dāng)有效。

關(guān)鍵詞:法治發(fā)展;區(qū)域法治;文化向度

司法文明

5. 轉(zhuǎn)型中國司法改革頂層設(shè)計的均衡模型

廖 奕(武漢大學(xué)法學(xué)院)

摘要:對轉(zhuǎn)型中國的司法改革而言,理想與現(xiàn)實的失衡有賴于科學(xué)的頂層設(shè)計予以彌合。司法改革頂層設(shè)計必須具有可模型化的目標體系,基于戰(zhàn)略模型對總體改革目標具體化,最后回歸于整合性的戰(zhàn)略評估。在執(zhí)政黨主導(dǎo)的新一輪司法改革規(guī)劃中,“均衡模型”被賦予了獨特的時代使命。在均衡模型的框架中,司法改革的核心戰(zhàn)略和目標系統(tǒng)得以明確定位。確保司法權(quán)力、權(quán)威與權(quán)能的多重均衡,實現(xiàn)司法公權(quán)與司法人權(quán)的制度契合,成為整體性司法改革與經(jīng)濟社會全面發(fā)展的中心要求。

關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)型中國;均衡模型;司法改革;頂層設(shè)計

權(quán)利研究

6. 權(quán)利話語的批判與反批判——圍繞批判法學(xué)展開

陸幸福(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院)

摘要:批判法學(xué)對權(quán)利話語的批判包括五個方面,即權(quán)利的不穩(wěn)定性、權(quán)利的不確定性、權(quán)利的異化、權(quán)利在政治上無用、權(quán)利導(dǎo)致孤立個人與人際疏遠。學(xué)界對權(quán)利批判理論進行了反擊,從多個角度論述了權(quán)利批判理論存在的問題。為了重塑權(quán)利話語的正當(dāng)性,有必要從四個方面證成權(quán)利話語,即權(quán)利話語與現(xiàn)代國家模式相契合、權(quán)利話語能夠產(chǎn)生積極政治效果、權(quán)利話語為現(xiàn)代社會造就基礎(chǔ)以及權(quán)利話語具有一定的確定性。

關(guān)鍵詞:權(quán)利話語;不確定性;異化;現(xiàn)代社會;公私領(lǐng)域分離

7. 一般人格權(quán):觀念轉(zhuǎn)型與制度重構(gòu)

許可;梅夏英(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院)

摘要:是否確立“一般人格權(quán)”是我國人格權(quán)法起草中的關(guān)鍵問題。然而,在正反兩方激烈論爭的背后,潛藏的是“客觀主義權(quán)利觀”和“財產(chǎn)性人格”的觀念共識,這使得“一般人格權(quán)”在權(quán)利內(nèi)涵上無法證立,在概念外延上又與“人格權(quán)”發(fā)生重合。共識困境的發(fā)掘和觀念轉(zhuǎn)型的探索需要以“人權(quán)倫理”和“行為導(dǎo)向”為基礎(chǔ)重塑“一般人格權(quán)”,其不但充分論證了“一般人格權(quán)”的權(quán)利屬性,而且妥當(dāng)處理了一般人格權(quán)、具體人格權(quán)和人格權(quán)的邏輯關(guān)系,進而消除了我國人格權(quán)立法中的理論窒礙。

關(guān)鍵詞:客觀主義權(quán)利觀;財產(chǎn)性人格;人身性人格;一般人格權(quán);原則權(quán)利

部門法哲學(xué)

8. 鄰避運動中的法權(quán)配置與風(fēng)險治理研究

杜健勛(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院)

摘要:隨著現(xiàn)代性的增長,特別是現(xiàn)代法治話語的勃興,基于鄰避設(shè)施的環(huán)境抗?fàn)幵谥袊柿考壴鲩L,這將給未來中國的社會與法治結(jié)構(gòu)的變遷帶來重要影響。基于慣性維穩(wěn)思維,地方政府一般采用“專斷-壓制”型的管控模式治理鄰避風(fēng)險,這種模式減損了環(huán)境法律的社會功能,在實踐中已呈現(xiàn)出諸多合法性危機。在國家治理體系現(xiàn)代化的趨勢下,鄰避治理必須在法權(quán)結(jié)構(gòu)的合理與法權(quán)能力增進的基礎(chǔ)上,通過環(huán)境協(xié)商的制度實踐,構(gòu)建一種“參與-回應(yīng)”型的社會治理體制。該治理模式強調(diào)社會權(quán)力能力的增進,是一種多元、參與、合作的結(jié)構(gòu)。經(jīng)此,將各行動主體與環(huán)境事務(wù)聯(lián)系起來,這是環(huán)境法治的基本方向與價值回應(yīng),也是中國環(huán)境鄰避治理的基本選擇。

關(guān)鍵詞:鄰避運動;法權(quán)配置;風(fēng)險治理;社會權(quán)利;環(huán)境協(xié)商

9. 犯罪構(gòu)成論體系的邏輯構(gòu)造

彭文華(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院)

摘要:學(xué)界有關(guān)犯罪構(gòu)成論體系的學(xué)派之爭主要表現(xiàn)為平面體系與階層體系之爭。犯罪構(gòu)成要件的判斷次序不代表犯罪構(gòu)成論體系的邏輯性,不影響評價結(jié)果。根據(jù)邏輯推演模式不同,犯罪構(gòu)成論體系分為分解式犯罪構(gòu)成論體系與合成式犯罪構(gòu)成論體系。前者在邏輯推演上表現(xiàn)為由總到分,犯罪是支命題。后者在邏輯推演上表現(xiàn)為由分到總,犯罪是聯(lián)言命題。德日等國與我國通行的犯罪構(gòu)成論體系分別屬于分解式犯罪構(gòu)成論體系與合成式犯罪構(gòu)成論體系。不同的犯罪構(gòu)成論體系具有不同的優(yōu)缺點。分解式犯罪構(gòu)成論體系的基本邏輯構(gòu)造是,通過對犯罪觀念形象分別進行事實限制與價值“褪色”,推演犯罪成立;合成式犯罪構(gòu)成論體系的基本邏輯構(gòu)造是,通過對行為分別進行事實概括與價值“著色”,推演犯罪成立。

關(guān)鍵詞:犯罪構(gòu)成;邏輯推演模式;合成式犯罪構(gòu)成論體系;分解式犯罪構(gòu)成論體系

理論縱橫

10.擬人法律觀的方法論意義

劉風(fēng)景(華東政法大學(xué)科學(xué)研究院)

摘要:擬人法律觀,是法學(xué)家們以人為喻體,通過專業(yè)化的法律思維和法律術(shù)語,對各種法律現(xiàn)象進行概括與描述的法學(xué)方法,以及以此為基礎(chǔ)而形成的調(diào)整社會關(guān)系的法律制度與法律方法。作為擬人法律觀的喻體,除了人的器官、生理狀態(tài)、意識與情感、行為、社會角色和社會關(guān)系等具體方面外,還有由多個部分組成的有機整體的人。擬人法律觀的內(nèi)在根據(jù)是類比推理,還有“以己度物”的認知進路、萬物有靈論和生物進化論。擬人法律觀的運用,須以正確的價值判斷為先導(dǎo)。

關(guān)鍵詞:擬人法律觀;法學(xué)方法;法律方法;類比推理;法律隱喻

11.地方立法不必要重復(fù)的認定與應(yīng)對 ——以七個地方固廢法規(guī)文本為例

湯善鵬;嚴海良(南京師范大學(xué)法學(xué)院)

摘要:立法不必要重復(fù)是地方立法中普遍存在的問題。它不僅徒增法律運行的成本,而且損害了中央立法的權(quán)威,貶抑了地方立法權(quán)的應(yīng)有功能。究其原因,首先,各級立法機關(guān)對立法不必要重復(fù)缺乏科學(xué)的認定,對危害的嚴重性缺乏客觀的認識;其次,地方立法普遍存在的整全性思路、對不抵觸原則的誤解等是立法思維上的誤區(qū);最后,立法重復(fù)審查機制和立法規(guī)劃協(xié)調(diào)機制的缺失是制度上的原因。如何有效應(yīng)對地方立法的不必要重復(fù),首先,應(yīng)當(dāng)將地方立法對上位法立法目的、法律原則等必要重復(fù)排除出去,劃定地方立法不必要重復(fù)存在的范圍,明晰地方立法不必要重復(fù)的認定標準和表現(xiàn)形態(tài);其次,地方立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)樹立社會主義法律體系的體系性立法思維,彰顯地方立法的應(yīng)有空間;最后,應(yīng)當(dāng)通過修改《立法法》,建立起由地方立法機關(guān)內(nèi)部審查的制度機制和立法規(guī)劃的協(xié)調(diào)機制。

關(guān)鍵詞:立法;不必要重復(fù);認定;應(yīng)對

12.“對賭協(xié)議第一案”的法律經(jīng)濟學(xué)分析

潘 林(山東大學(xué)法學(xué)院)

摘要:“對賭協(xié)議第一案”判決作為金融創(chuàng)新中公司法管制干預(yù)契約自治的重要樣本,其管制目的與合同無效法律后果的悖論、強制規(guī)范與合同效力的武斷捆綁及管制方法的細則化誤區(qū),存在脫離私人選擇、抑制和扭曲私人選擇、遮蔽私人選擇等問題。主體理性選擇是商事秩序的基石,公司法管制對契約自治的干預(yù)應(yīng)作如下改變:在技術(shù)維度上,認真對待交易,克服管制的裁判慣性對完整理解交易構(gòu)造的障礙;在規(guī)范維度上,限縮效力性強制規(guī)定的范圍,將否定合同效力作為實現(xiàn)管制目的的最后手段;在方法維度上,從細則化轉(zhuǎn)向程序化,在主體的選擇和競爭中為金融創(chuàng)新釋放更大的自治空間。

關(guān)鍵詞:“對賭協(xié)議”; 契約自治;管制;理性選擇;效力性強制規(guī)定;程序化

13.限制減刑的性質(zhì)、適用標準及其最終解決

孫萬懷;耿國美(華東政法大學(xué)法律學(xué)院)

摘要:《刑法修正案(八)》規(guī)定限制減刑后,最高院出臺《關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》,又印發(fā)有關(guān)限制減刑的4號和12號指導(dǎo)案例,但這并未明晰其適用標準。明確限制減刑適用標準對合理限制司法人員的自由裁量權(quán),減少司法擅斷,限制和控制死刑適用有重要作用。限制減刑適用標準是:行為人有法定可以從輕的情節(jié),罪該致死但處死刑立即執(zhí)行過重,處死緩(不限制減刑)過輕;行為人犯罪的手段不是特別殘忍;其犯罪對象不是無辜的特殊群體;行為人基于可寬恕動機實施犯罪;從行為人在犯罪后表現(xiàn)出的認罪、悔罪態(tài)度可得出其再犯可能較小或者無再犯可能;從最終法律適用效果上看,限制減刑可使法律效果和社會效果有機統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞:死刑緩期執(zhí)行;限制減刑;性質(zhì);適用標準

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