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《法制與社會發展》2013年第4期
發布日期:2013-07-17  來源:本站原創  作者:佚名

·中國特色社會主義法學理論體系研究·

1、民事訴訟法理論的中國表達

霍海紅

摘要:程序與法治內在關聯,作為基本程序法的民事訴訟法伴隨社會主義法治進程而發展,并形成中國特色社會主義民事訴訟法理論主要包括:以辯論權為中心的辯論原則、實體與程序相結合的訴權理論、致力于程序正義與實體真實之平衡的證據理論、調判結合的審判理論、以監督為基調的再審理論。這些中國約束條件下的民事訴訟法理論處于并將繼續處于自我調整和不斷完善的過程之中,既反映社會主義法治的中國經驗,又追尋民事訴訟法理論發展的世界大勢。

關鍵詞:民事訴訟法;中國特色;程序正義

2、中國特色社會主義法學理論體系研究的歷史譜系和發展方向

馬國強 錢大軍

摘要:中國特色社會主義法學理論體系研究的歷史譜系可必分為奠基(1978 - 1990)、快速發展(1991 - 2000)和初步成熟(2001 - 2010)三個階段。在各階段,法學理論體系研究呈現出相應的時代特征。作為馬克思主義中國化研究的重要組成部分,中國特色社會主義法學理論體系研究絕非向壁虛造,以中國特色社會主義法律體系建設為主要內容的中國特色社會主義法治建設是其現實基礎。在中國特色社會主義法學理論體系和法律體系已經形成的背景下,中國特色社會主義法學理論體系研究,仍然應當,也必須以關注中國特色社會主義法治建設實踐,尤其是促進中國特色社會主義法律體系的進一步完善為根本目標,不斷實現理論的創新和發展,有效回應現實需求。

關鍵詞:中國特色社會主義法學理論體系研究;歷史譜系:中國特色社會主義法治建設;中國特色社會主義法律體系建設

·法治前沿·

3、群體性涉法鬧訪及其法治

陳柏峰

摘要:在基層法治實踐中,一些過去由法院特定行政機構依法處理的糾紛,日漸成為群體性涉法鬧訪的緣由,黨政介入的處理結果表現出反法制性。法律系統的低效、對既有規則的不滿、維權能力的不足、鬧訪的較大收益,是當事人訴諸群體性涉法鬧訪的原因。群體聚集之后的挾尸、打砸等行為看似極端,在鬧訪的語境中卻是理性的,因為這些行為能引起社會關注和政府重視,促進問題解決。黨政系統在日常治理中表現出規則依賴和選擇性執法的傾向,在處理鬧訪事件時受制于行政問責制度,表現出強烈的社會穩定偏好,這給了群體性涉法鬧訪不斷生產的空間。群體性涉法鬧訪現象帶來了維權成本和治理成本同時攀升、灰色暴力蔓延、法治領地萎縮等后果。對此,需要反思社會穩定與法治的關系,加強法治建設。

關鍵詞:群體性涉法鬧訪;社會穩定;法治

4、公民鬧大維權的中國式求解

徐祖瀾

摘要:在糾紛中如何對待個人權益的問題上,國人的態度已發生了從大事化小以隱忍到小事鬧大以維權的逆轉。鬧大維權在社會萬象中的凸顯可以在中國的歷史與現實之間獲得解釋。在歷史輯上,鬧大是對傳統秩序情結的反動,既可以是一種訴訟策略也可以通過制度之外的激烈方式來實現。在當下中國,西方為權利而斗爭話語的引則在正面意義上賦予鬧大維權以目的合法性,并在反面引起了公權力的合法性危機。鬧大邏輯在本質上是反規則的,并極易將激烈的方式以至極端的暴力方式引入整個社會政治而使法治遁入無形依否定之否定原理,對于鬧大邏輯的消解仍需經由規則之治而走向法治維權時代,其關鍵在于對規則合法性的重新理解。

關鍵詞:鬧大;維權;秩序情結;合法性;主體間性

·權利研究·

5、權力與權利的界分方式新探——法不禁止即自由的反思

汪習根 武小川

摘要:法不禁止即可為法無授權即禁止通常被援引為保護私權利和限制公權力的原則但它們只在有限的范圍內發揮作用。在規范層面,私權利和公權力均以授權性和禁止性規則出現,作為特權的權利實際上適用著法無授權即禁止,而作為自由裁量的權力實際上適用著法不禁止即可為。在實踐中,私權利法不禁止即可為和公權力法無授權即禁止的古典自由主義難以滿足積極自由的要求。要正確理解和應用法不禁止即可為法無授權即禁止,必須對法、自由和權力進行界分:第一,立法必須承認絕對免于公權力干預之最低限度的自由;第二,既然自由被界分為消極自由和積極自由,而權力具有政治統治職能社會服務職能,那么,要保障消極自由不被侵犯,公權力應遵循法無授權即禁止,為促進積極自由得以實現公權力可適用法不禁止即可為

關鍵詞:權力;權利;自由

6、基本權利的制度性保障及其問題——以公民勞動權為例的論證

譚倩 袁立

摘要:憲法乃制度之法,基本權的保障與實現,必須輔之以具體制度。鑒于此,德國理論與實務界構建出制度性保障理論,以強化基本權保障。制度性保障要求立法者履行立法義務,形塑基本的核心存在。在價值取向方面,立法應具有保護取向,不得廢棄、實質變更基本權的核心存在。制度性保障對中國憲政建設和基本權保障具有借鑒意義,以公民勞動為例,以制度性保障闡述憲法綱領性

條款、以制度性保障觀察對立法者僅具方針性效力的憲法條款,可彌補憲審查缺場和憲法在司法層面闕如之不足,為勞動權保障提供一種新路徑與思維模式。

關鍵詞:勞動權;基本權利;制度性保障;基本權的核心內容

·司法文明·

7、法律規范的意義邊緣及其解釋方法——以指導性案例6號為例

孫光寧

摘要:指導性案例6號的判決中,法官充分挖掘了《行政處罰法》第四十二條中字的含義這屬于對法律規范意義邊緣的解釋和適用,對相關司法實踐有著重要的指導意義。一般來說,文義解釋方法限定了法律規范邊緣意義的底限范圍,而包括目的解釋、歷史解釋、體系解釋等在內的論理解釋方法則提供了實體內容,其融貫關系能夠成為檢驗法律規范邊緣意義解釋結果正當性的標準。從深層視角分析,在利用多種解釋方法適用法律規范的邊緣意義時,我們能夠經常發現特定法律變革或者發展的前奏。

關鍵詞:指導性案例;法律規范;法律解釋方法;文義解釋;論理解釋;融貫性

8、論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實證分析

高 通

摘要:1996年《刑事訴訟法》修改以后,我國刑事司法實踐中的無罪判決率在經歷一個三年的攀升階段后,便一直下滑,而且無罪判決的作出也越來越難。這一現象持續至今。但在無罪判決率低下的背后,卻隱藏著大量可能作出無罪判決的案件,這些案件被以各種方式消解掉。無罪判決消解,在當下有著深刻的現實需求,政法系統與當事人之間、公檢法之間的關系深深影響著法官的選擇。較低的無罪判決率在我國當前甚至未來很長一段時間內都將繼續存在,我們需要正視無罪判決率低和無罪判決消解程序的存在。為了防止當事人合法權益在無罪判決消解程序中受到侵害,有必要實現無罪判決消解程序的正當化。

關鍵詞:無罪判決率;無罪判決消解;正當化改造

·法律文化研究·

9、代官員的鬼神信仰對其司法實踐的影響——以殺人祭鬼案件為中心

李俊豐

摘要:兩宋時期,官員有不少表達對殺人祭鬼的治理重視之話語,但實踐中真正予以治理的例子卻非常少見。通過借用布爾迪厄的場域概念進行分析可見,此矛盾的一個重要原因,在于官員的鬼神信仰令其相信并懼怕殺人祭鬼者所可能帶來的危險和威脅,因而在司法實踐中傾向于忽視殺人祭鬼案件的存在。由此可見,宋代官員的鬼神信仰確實會對其司法實踐造成影響。

關鍵詞:殺人祭鬼;鬼神信仰;宋代;司法實踐

·部門法哲學·

10、共享模式與知識產權的未來發展——兼評知識產權替代模式說

胡 波

摘要:開放存取等知識共享模式屬于阿瑪蒂亞·森所謂倫理系統的范疇,不是法律系統的組成部分。基于知識共享倫理系統與知識產權法律系統相互關系上的區隔性原理,知識產權替代模式說不能成立。倫理系統與法律系統平行發展才是具備合理性和可能性的未來模式。這一模式提示我們:一方面須固守知識產權的私權定位,限定在私法范疇內改革現行知識產權法律制度;另一方面須兼容并蓄,鼓勵各種知識共享模式的發展。

關鍵詞:知識產權;未來模式;倫理系統

11、相似構成要件的等同評價:刑法中擬制的對象——以刑法第267條第2款和第269條為例

趙春玉

摘要:在刑法理論、司法解釋及司法判決中,相對負刑事責任年齡的人是否擬制搶劫的主體,存在極大的分歧。從擬制對象的角度出發,其分歧可類型化為構成要件擬制說、法律效果擬制(準用)說和區構成要件擬制說主張擬制的對象是構成要件,符合現代法治國的要求.即相同的法律效果是構成要件等同評價的邏輯結果;法律效果擬制(準用)說把法律效果視為擬制的對象,將擬制規定錯誤地理解為準用規定;分說對擬制對象的態度莫衷一是事實上,擬制對象的實質是立法者通過構成要件的擬制,將形式不同的構成要件在規范上等同評價賦予相同的法律效果但構成要件的等同評價只解決定罪的問題,量刑時需要回到構成要件等同評價之前的事實部分,在相同情況下,實施擬制規定行為的當減輕刑罰

關鍵詞:法定擬制;擬制對象;擬制效果;構成要件;減輕刑罰

·西方法哲學·

12、論法律的中度客觀性

黃偉文

摘要:關于法律客觀性的陳述,既可以是一階命題,也可以是二階命題二階命題關注適于法律的客觀性的根本性質,是法律客觀性的真正難題。傳統理論對客觀性作出了強弱兩分,并試圖證明法律具有強的或弱的客觀性。但是,它們皆不能合理解釋法律及其實踐的性質。事實上,適于法律的客觀性既不是強的也不是弱的客觀性,而是處于兩者之間的中度客觀性。法律的中度客觀性源自法律實踐性之本然,它對法律實踐與法治提出了正當且充分的規范性要求。

關鍵詞:客觀性;中度客觀性;二階命題;真理;法治

13、告別司法三段論?——對法律推理中形式邏輯的批判與拯救

孫海波

摘要:近年來學界對司法三段論的批評聲日益高漲,甚至有人主張要放棄這一法律方法,轉而倡導法律論證、等置理論等非邏輯方法。在形形色色的批評中,實際上存在著對邏輯與經驗、形式邏輯與非形式邏輯之關系的誤解。批評者們所倡導的類比推理、等置理論以及法律論證,離開了三段論的基本框架均難以自足,替代性方案在某種程度上失敗了。形式邏輯在法律推理中的地位與作用必須重新地得到捍衛,否則告別司法三段論只會走向恣意化的司法裁判。

關鍵詞:三段論;形式邏輯;非形式邏輯;類比推理;法律論證

14、論行政復議調解的正當性及制度建構

王青斌

摘要:《行政復議法實施條例》對復議調解制度的肯定,是對調解制度的現實需求進行立法回應的結果。行政復議調解制度具有理論上的正當性,一方面,行政權不得處分原理并不能推導出行政糾紛不可調解的結論,另一方面,公眾參與理論與利益衡量理論又為行政復議調解的正當性注入了正面元素。在行政復議調解具體制度的構建上,應將除無效行政行為之外的所有爭議均納入調解范圍,并構建行政復議調解的自愿原則和不得違反公共利益原則。

關鍵詞:行政復議;處分權;調解范圍;調解原則

15、民族區域自治制度的源與流:知識譜系的考察

杜宴林 才 圣

摘要:民族區域自治是我國當下處理民族問題、協調民族關系的基本制度。它一方面是我黨鑒于當時的國內情勢,向中國傳統治理邊疆的政治經驗回歸的產物,體現出反現代性的治理論特點;另一方面又是我黨向前蘇聯模式學習的產物,體現出共和不足的政經論特點。為了適應新時代的發展需要,有必要對其進行實質性憲法愛國主義層面的可能轉向。區別于治理論政經論,實質性憲法愛國主義的基本特點是權利論

關鍵字:天下觀;行省制;民族區域自治

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