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《法制與社會發展》2013年第3期
發布日期:2013-06-05  來源:本站原創  作者:佚名

1中國特色社會主義國際法理論

何志鵬

【摘要】 中國特色社會主義的國際法理論在國家發展和對外交往的過程中逐漸形成。在全球化的時代背景下樹立正確的國際法觀可促使國際法在維護國家利益和促進國際關系的健康發展中發揮作用。在以經濟全球化為引領的全球化浪潮中國際主權的概念面臨著多重挑戰。以和平與發展為主題的時代為確立以和平共處五項原則為本質的新型國家關系提供了現實可能性。建立公平合理的國際政治經濟新秩序是中國幾代領導人追求的理想也是中國政府的一貫主張。國際法治在中國的國際法學界蔚然興起并逐步深化成為國際法領域的主流話語。中國政府提出了建設和諧世界的主張并受到了學術界的初步支持。

【關鍵詞】 中國特色社會主義國際法和平共處五項原則國際法治和諧世界
2法律中性別二元范式的批判及重構——以雙性人為視角的敘事

李巖

【摘要】社會文化歷史視域中的雙性人形象并沒有得到法律的認同這歸根于醫學上性別二元范式對法學的影響即法學對醫學上性別二元范式的全盤繼受。當前醫學上已經開始對雙性人去病化在實質上廢棄了二元性別范式但法學在性別問題上仍然停滯不前。法學的二元性別范式導致實踐中性別變更手術的濫用和公共場所性別區隔空間等問題都對雙性人的社會認同、平等保護等人權受到挑戰。二元性別范式也為部門法上涉性別法律制度的適用提出了難題。立法應揚棄既有的性別二元范式承認第三性別的法律地位。根本之途在于戶籍身份證性別制度的改革在確定第三性法律地位基礎上對具體部門法推而廣之。

【關鍵詞】 性別法律性別醫學性別雙性人

3裁量基準制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討

熊樟林

【摘要】 在我國理論與實務界一直主張制定裁量基準需要履行公眾參與程序這在一些地方性立法中也已獲得成文。但是閱讀國外行政立法的程序規定不難發現法治發達國家對此并不熱衷大部分國家都在公眾參與程序上為裁量基準設置了豁免條款。從現有研究來看支撐此種排斥立場的根本原因在于公眾參與所蘊含的控權原理與裁量基準并不切合而且公眾參與將會帶來的制度成本也不是裁量基準工程所能擔當。因此我國現有學術立場和立法規定可能并不合理其過于理想我們需要以專家技術模式予以補充確立一種多元開放的程序觀。

【關鍵詞】 裁量基準公眾參與行政立法

4論我國地方法治環境生成評估指標體系的設計——以貴州省為例

張帆吳大華

摘要】 地方法治環境生成評估指標體系是評價和衡量一定地域法治狀況優劣的重要依據。基于此以貴州省為例建立一套合理的貴州法治環境生成評估指標體系。旨在通過法治工作的量化評估來設計我國地方法治環境生成評估指標體系。同時該指標體系設計將為推動我國社會管理法治化建設發揮重要的作用。

【關鍵詞】 地方法治環境生成評估指標體系設計

5在裁判與教諭之間當代中國的司法建議制度

李紅勃

【摘要】 司法建議是中國大陸一項具有地方特色的法律制度有著傳統法律文化和當代意識形態的基礎。在中國社會的轉型時期司法建議發揮了特殊的政治、法律、社會功能一方面補充了司法裁判的局限和不足另一方面參與了社會治理和法治啟蒙。經由合理的設計司法建議可以在中國社會法治化進程中發揮積極的作用。

【關鍵詞】 司法建議政法體制能動司法社會效果

6罪刑法定主義的邏輯展開

陳興良

【摘要】 罪刑法定是我國刑法的基本原則它雖然被我國刑法第三條所確認但近年來我國刑法學界圍繞著罪刑法定主義的含義以及我國刑法關于罪刑法定原則規定的理解展開了具有深度的學術爭議。關切到罪刑法定原則正確理解有三個重大理論的問題一是絕對的罪刑法定與相對的罪刑法定二是形式的罪刑法定與實質的罪刑法定三是消極的罪刑法定與積極的罪刑法定罪刑法定原則中法無明文規定不為罪”,不能反向解讀為法有規定即為罪”,應否定積極的罪刑法定的命題。

【關鍵詞】 罪刑法定原則法律專屬主義形式解釋論實質解釋論

7知識產權權利沖突命題的反思與檢討

熊文聰

【摘要】 知識產權權利沖突是一個偽命題之所以毫無質疑地廣為學界接納其原因是多方面的其一是對不同種知識產權客體之共性與差異缺乏洞見其二是忽略了法院采納這一修辭表達背后的真正用意遵守既有的制度安排回避權利正當性之審查其三是將在不同利益訴求間劃定權利邊界的規則誤讀為解決權利沖突之法甚至將侵權視為權利沖突。哲學探問與法理思辨有助于揭示知識產權權利沖突謎題之真相也有助于儉省立法成本達致解決現實困境的正確之道。

【關鍵詞】 權利沖突知識產權客體法律模糊性權利正當性

8集權與分權中國刑法解釋機制的路徑考察

唐稷堯

【摘要】中國刑法解釋活動壟斷于特定國家機構而形成科層化、集權化體制域外法治發達國家與地區的刑法解釋則壟斷于各級法官而具有分權制衡性的特點。集權化刑法解釋體制不僅不能達成統一刑法適用之目的反而暗含反法治的風險。集權化下適度分權的刑法解釋機制是較為妥當與可行的路徑選擇。

【關鍵詞】 刑法解釋集權分權

9國際私法中法律規避的效力證偽——源自芝諾悖論的哲學啟示

張春良

【摘要】 國際私法中法律規避的效力榷證貫穿著兩對邏輯范疇之間的對峙自由邏輯與自然邏輯形式邏輯與辯證邏輯。規避無效論的論證思路是自由邏輯+辯證邏輯”;規避有效論的論證思路是自然邏輯+形式邏輯。自由邏輯依賴自由懸設且可能涉嫌干犯行為人的內在意志而陷入道德危機不若懸擱自由意志、唯重規避行為之客觀方面的自然邏輯。自然邏輯將各微觀規避行為之客觀合法性依形式邏輯合成為整體規避行為之客觀合法性其論證結構是古希臘飛矢不動這一芝諾悖論的現代表達。辯證邏輯是破解芝諾悖論的自然邏輯方案它是對自然邏輯+形式邏輯的合邏輯的自否定同時也為證偽規避有效論提供了哲學啟示。

【關鍵詞】 國際私法法律規避效力論證芝諾悖論辯證邏輯

10商行為一種類型化方法的詮釋

程淑娟

【摘要】 類型作為法學方法論能夠彌補概念法學抽象涵攝方法的不足。將商行為作為類型而非法律行為那樣的抽象概念是因為商行為符合類型的一系列要求商行為具有鮮明的價值導向性將其作為類型能區分商與非商行為還能肯認商行為的正當性引導商行為的理性化商行為的構成要素具有靈動性它們豐富且具體有時無須全部具備商行為的邊界也具有開放性商行為的不同構成要素之間還具有維系性。將商行為作為類型能實現其與民法法律行為制度的協同并能實現商行為體系的邏輯自足。

【關鍵詞】 商行為類型法學方法

11權力一種本質上爭議的概念還是家族相似性概念”?

丁延齡

【摘要】 盧克斯征引加利的觀點將權力視為一種本質上爭議的概念。豪格檢視上述觀點后指出權力是一種家族相似性概念”,權力的不同使用方式構成了一個概念家族不同解釋方案之間并非必然是相互排斥的關系權力討論應當是一種正和情境。豪格的批評忽略了對加利的直接考察通過對盧克斯與加利之間學術關系的考證可發現一方面盧克斯的邏輯困境源自對加利的不純粹繼承另一方面加利與豪格的分析框架除去對價值因素的不同認識并無實質性差異。相比較而言加利的體系更加完整也更具有現實指導意義。因此將權力視為本質上爭議的概念依然是一種更有價值的選擇前提是我們必須重新回歸加利的理論。

【關鍵詞】 權力本質上爭議的概念本質上可爭議的概念家族相似性概念

12論法的道德正當性的邏輯構成

陳征楠

【摘要】 法的正當性問題是法律思想史中歷久不衰的經典問題也是最備受爭議的問題而法與道德的關系問題實為其中樞神經。究其根本在法的正當性問題的道德面向中的種種爭議可被歸為兩個問題一、法在道德角度上的正當性從何而來?二、人們如何把握和論證此種正當性的來源。這兩個問題支撐著法正當性問題道德面向的邏輯構成。以此為線索研究者可以構建梳理相關思想史的模型。

【關鍵詞】 正當性道德實踐理性

13基金會法律制度轉型論綱——從行政管控到法人治理

李曉倩蔡立東

【摘要】 基金會法律制度的立法模式可被歸納為行政管控本位的他律型模式和法人治理本位的自治型模式兩種類型。基金會法律制度作為公法與私法交織的領域公權力介入的合理性自不待言。但我國嚴格的行政管控型立法已超越合理界限抑制了基金會的發展。我國應當實現基金會法律制度的法人治理轉向構建完善的基金會治理結構同時為基金會打造必要的外部支撐條件即適度的行政監督、有效的社會監督以及完備的司法救濟。

【關鍵詞】 基金會行政管控法人治理

14英美法上救濟概念解析

于宏

【摘要】 在英語中,“救濟的日常語義是指對疾病或者某種不良事物的治療或者改善這使得其很容易被擴展到法律語境之下。在英美法律語境中,“救濟有廣義和狹義之分。廣義上的救濟主要是指由法律所提供的矯正損害(grievance)的手段。狹義上的救濟則有四種含義包括訴訟和訴因、源于不法行為和不公平的權利、法院判決或法院命令以及強制執行法院命令的手段等。"救濟"的核心含義是法院判決或法院命令其本質是一種源于法院發布的命令或者判決的權利一種區別于既存實體和程序權利的第三類權利。

【關鍵詞】 救濟英美法語義分析法院命令

15根據二分說的優越性——再議企業勞動規章的法律性質及其制定、變更程序

丁建安

【摘要】在勞資集體談判制度不發達的國家和地區企業勞動規章往往內容龐雜目的與功能多元。由此決定,“根據二分說關于勞動規章的法律性質宜分類處理、直接涉及勞動者切身利益事項的生效需取得勞動者同意的見解最為合理且能從源頭上避免勞動規章與勞動合同的效力沖突等不必要的爭端。至于該學說的個別技術性瑕疵則完全可以獲得修補這不應成為徹底否定該說合理性、優越性的理由。

【關鍵詞】 勞動規章法律性質定型化契約集體合意根據二分說

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