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《法制與社會發展》2012年第1期
發布日期:2012-03-16  來源:本站原創  作者:佚名

● 本刊特稿

法律的內在價值與法治 陳景輝

摘要:“法治”(Rule of Law)無疑是最具吸引力的政治理想之一,但它同時也是最具爭議的政治和法律概念。法治的吸引力和法治的概念問題應當同步解決,因此必須仔細考慮“法律的價值為何”的問題。由于價值存在著內在價值與外在價值之分,因此強調法治的吸引力,必須將法治與內在價值的概念聯系起來。同時,由于內在價值可以被劃分為固有的內在價值與構成性的內在價值,并且后一種內在價值才是法治的基礎,因此一種形式主義的法治主張必然應運而生。

權利研究

性的自治與規制——在法律規則的視野下對性權利的一種解讀 李擁軍、付中強

摘要:盡管人的進步是和性的解放關聯在一起,但是法治意義上的性權利絕不是完全的性自治和性自由,性權利永遠都是法律規則與制度下的權利,永遠都是與性義務、性責任相對應的權利,它受制于社會規則,來源于社會合作。因此,性的法治是建立在自治基礎上對性的法律控制。具體說,這種法律控制體現在婚姻形態的選擇、國家對性資源的配置以及國家權力與私人力量的博弈等環節或過程中。

從功利到道義: 當代中國權利觀念道德基礎的構建 張偉濤

摘要:當今中國社會,以社會利益優先為內涵的功利主義權利觀念占據主導地位。然而其存在的理論缺陷及其在實踐中的不良影響已凸顯了出來。道義論權利觀念以人的尊嚴和自主性為權利之本,能更好地證成權利的平等性以及弱勢群體的福利權,從而有效回應當下中國社會問題,顯現出了其理論優勢。雖然既有的功利主義權利觀念基于傳統和現實因素,依然擁有著較強大的影響力。然而在社會轉型過程中,道義論的權利觀念將在兩種權利觀念范式復雜地博弈中,逐漸地確立自己的地位。

部門法哲學

禁止兒童乞討的法經濟學分析 趙 駿、李井奎

摘要:分析和解決社會問題有多種進路。法經濟學仰仗其強大的解釋力和不斷自我升級的活力,為分析社會問題提供了一種新穎實用的視角。我們可以運用法經濟學的分析范式研究禁止兒童乞討的問題。兒童乞討問題受到社會各界廣泛關注。有人建議立法干預,甚至全面禁止兒童乞討。通過法經濟學的視角可以剖析兒童乞討問題的社會根源,并就制度設計過程中需要界清的有關概念以及各種社會成本與收益進行分析,進而按照法經濟學的評價體系對各種主張進行考察,從技術層面與國際比較的層面上對禁止兒童乞討作出制度設計或改進方面的具體分析與建議。

民法沖突解決中的利益衡量——從民法方法論的進化到解釋規則的形成 李國強、孫偉良

摘要:社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。通過利益衡量可以明確民法預設的秩序價值目標的所在,其方法論意義不容忽視。在長期復雜的司法適用過程中,漸次形成達致統一的規律性的處理方案,才能避免個案中利益衡量的恣意可能性,從而把超越文本上法律的利益衡量機制變成法律秩序的一個環節,而不是超越法律秩序的特例。在解釋適用民法規范進行裁判的過程中,裁判者應該按照一定的論證規則和程序進行裁判,即按照法律秩序下的妥當邏輯和方法去論證其所堅持的價值取向的正當性和裁判結果的正確性。

暗香浮動: 雙重反致的倫理密碼 張春良

摘要:追求判決一致是沖突法的古典抱負,傳統反致之創設即服務于此一功效。拉塞爾開創雙重反致先例之時并未釋明其動機與理由。兩種正相反對的解釋路向彼此既不能證偽復又和諧兼容于雙重反致,這表明應從第三維度即回歸沖突法尋求判決一致之古典使命來解讀其倫理取向。雙重反致的生命力在于其能夠為只能實現判決相對一致的傳統反致所不能擔保的判決絕對一致之目標提供絕對保證,精確致達沖突法之意向。判決一致本身不體現倫理深度,其實現方式才體現倫理深度。傳統反致的相對性在于他律,雙重反致的絕對性則得益于自律。立足于自律之上的雙重反致移情換位于外國法院之立場,散發出為他人的倫理暗香。為他人的脆弱性及其可能走向的為難他人的背反結局使其危機再現。對我意識的終極溯源揭示了他人就是上帝的本體論結構,逃脫上帝的不可能性是對為他人倫理及作為其技術表達的雙重反致之倫理困境及倫理密碼的辯證破解。

論詮釋學意義上的原旨主義——反思惠廷頓 《憲法解釋》中的認識論困境 鄭維煒

摘要:原旨主義強調憲法的原初意圖對憲法解釋來說具有優先和主導的地位。原旨主義首先是一種解釋理論,它的目的就是使解釋與制憲者的原初意圖相一致,這反映了一種真理符合論意義上的方法論的哲學解釋學;于是在歷史詮釋學理論的參照下,原旨主義就發生了認識論的危機,它的理論訴求在認識上也是不可能的。憲法解釋更多的是作為讀者的法官在進行意義的重新解釋與建構,法官受當下問題意識的指引而在原有的文義中置入政治道德的考量,以完成解釋傳統與當下意義的視域融合。

司法學

論經濟政策的司法融入——以政策在民事審判中的介入機制為研究路徑 潘軍鋒

摘要:經濟政策在人民法院司法裁判中擔當著重要的作用,在當前能動司法語境下意義更為重大經濟政策與民法規范存在正相關弱相關 負相關三重關系,在司法適用上扮演不同的角色 經濟政策影響合同的成立 效力 履行和解釋,對侵權的保護范圍 保護程度和構成要件亦產生作用 經濟政策司法融入的路徑包括直接適用和間接適用的方式,通過構建經濟政策司法考量機制和完善公私法互動對接機制,實現經濟政策與民事審判的良性互動

案例指導制度的特色、難題與前景 秦宗文

摘要:與兩大法系判例制度比較,案例指導制度有鮮明的國情和時代特色,其中最核心的特點是承載司法管理職能和以行政化方式運行。這使案例指導制度內含著難以化解的邏輯難題:統一司法與司法創新、司法多樣性及適用案例要旨的沖突;立法權威與指導性案例實踐效力的沖突;司法行政化的弱化與強化之困;實施控制措施內部化的硬性與脆性共存;指導性案例與司法解釋混同之虞;指導性案例質量與效益不確定等,這些難題加大了推進案例指導的難度,妨礙案例指導制度的落實。減弱現行案例指導的剛性,建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權為核心的、符合案例作用規律的、更柔性的案例作用機制,有利于案例指導制度走的更好。

理論縱橫

從張家山漢簡《二年律令》看漢代處罰文書犯罪的特點 孫 瑞、鐘文榮

摘要:張家山漢簡 《二年律令》有對偽作制書、一般官文書,偽寫、毀壞、遺失、盜竊璽印,更改文書傳遞方式、延誤文書傳遞時間的違法行為進行處罰的律令條文。從漢代對文書犯罪處罰的律令看,突出了根據被偽寫文書及璽印者的身份和地位的不同來定罪、采取重罪吸收輕罪的原則對違犯文書規定者進行判罰、區分偽寫文書和璽印等犯罪所造成的后果不同進行定罪、處罰的文書犯罪行為涉及到文書制作和管理的各個環節等幾個特點。

自然法抑或實證法——理性與意志視野下的美國憲法 丁曉東

摘要:在看待美國憲法觀念中,一種觀念將美國憲法視為自然法或高級法的摹本,認為美國憲法的特征在于人類憑借理性發現和宣布了自然法或高級法;另一種觀念則將美國憲法視為純粹的人民主權的意志表達。這兩種觀念都存在一定的曲解:美國憲法其實和古典自然法之間存在著巨大的斷裂,是一種現代自然權利體系之下的人為憲法,但這種憲法并不是未經篩選的人民意志的表達,而是理性引導之下的意志表達。美國憲法的這種特征要求當代的法律人政治家既不能神話憲法,也不能輕視憲法,而是要求將憲法視為政治科學的教材,通過理解與對話來提升理性,從而思考憲法在當代的挑戰。

醉駕: “一律入刑”還是“區別對待” 陳 偉

摘要:如何合理劃定“醉駕”犯罪圈的大小,“一律入刑”與“區別對待”兩種見解存在實質性分歧。罪刑法定原則作為刑事司法不可逾越的屏障,司法機關應該通過“一律入刑”呼應其明確性要求,同時限制司法機關的權力擴張;主觀主義與客觀主義作為兩種不同的解釋方式,在實踐選擇的位階上應該以文本映射的主觀主義優先適用;刑法總分體系需要刑事立法與司法進行一體化貫徹,在刑事立法已然兼顧總則要求的前提下不能通過“區別對待”再次限縮分則罪名的適用范圍;“一律入刑”的主張不違背寬嚴相濟刑事政策的內在精神,刑事政策的刑法化要求刑事司法必須堅守這一法治立場。

憲法學的知識轉型與方法綜合——以 20 世紀 90 年代以來的學術爭論為素材 苗連營、鄭

摘要:20世紀90年代以來,是中國憲法學理論體系和研究范式急速發展與嬗變的歷史時期,頻繁而熱烈的學術爭論是其顯著標志。基于憲法學本體論、知識論和方法論三個維度的學術史考察發現,這 20年的憲法學研究呈現出一條以 “反思與重述”為基本特征的學術演進脈絡,以及研討主題和范式的兩次轉換與嬗變。面對持續的社會轉型與國家制度建設,中國憲法學需要立足憲法文本和憲政實踐來尋求新的共識,發展出一種能夠解釋中國問題,彌合事實和規范之間縫隙,指引中國憲政建設的知識體系與研究方法。

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