l 司法研究
中國藏區刑事和解問題研究——以青海藏區為中心的調查分析 蘇永生
摘要：在中國藏區,刑事和解有著悠久的歷史傳統,是該地區重要的刑事沖突解決機制。近年來,在和諧社會語境下,中國藏區的刑事和解有所復興,主要表現為訴訟外和解與訴訟內和解兩種形式,其基本依據是盛行于當地的和解賠償習慣法;實踐中,和解的主持者主要是在當地具有威望的長老、宗教人士、村長、部落頭人的后裔、司法人員等。就整體而言,中國藏區的刑事和解與國家刑事司法之間是沖突的,而且造成這種沖突的原因較為復雜。為了解決這一沖突,實現中國藏區刑事法治的良性發展,應以維護刑法規范的有效性和徹底解決刑事沖突為功能向度,建立包括刑事案件發現制度、訴訟外和解確認制度和訴訟內和解制度為基本內容的刑事和解制度。
地位與策略:“大調解”中的人民法院 王祿生
摘要：本文是對當前部分地方推行的,力圖追求法院在"大調解"中占據"主導"地位的本土實踐的反思,并試圖通過論述證明:法院在現有的制度環境下很難真正地扮演起"大調解"中的主導角色。這與執政黨對法院的定位、社會公眾對解紛機構的選擇傾向和司法的固有限度息息相關。法院的這種角色決定了其在追求"大調解"格局"主導地位"過程中所采用的各種策略。這些策略的采用雖然極大提升了法院解決疑難糾紛的能力,但卻同時進一步限制了法院對"主導地位"的追求。二律悖反的事實說明準確定位才是法院在"大調解"中發揮更大作用的基礎和關鍵。
法官的實踐性知識與智慧導向 王 申
摘要：法官智慧是現代知識司法的一種象征。智慧的法官必須用法律的智能和審判技術使得司法審判的程序設置和實體性規定更有實效。智慧的法官能夠為社會提供人與人、人與社會、人與物的和諧共處。智慧的法官本身就是現代司法的一種象征。法官是智慧的知識的天然結合。良好的司法制度應該是美德和智慧的結果。一個優秀的法官必須掌握充分的法律知識以及在此基礎上的司法經驗。法官智慧以法律知識為基礎,并且是對法律知識的升華。法官的智慧以司法審判的經驗為補充。法官智慧的獲得與其主體及其主觀能動性有關。法官的智慧體現的是法官的敏銳觀察力與良好的尺度感,能較快地判斷出,在特定的場合下,什么樣的裁判是最恰當的。法官智慧的綜合性體現在法官的司法審判中。
“當判則判”與“調判結合”——基于實務和操作層面的分析 范 愉
摘要："調解優先"的司法政策并不意味著"調解萬能",其意義在于進一步促進調解在民事訴訟中的作用,并適應社會需求,在刑事、行政領域引進協商性因素。在民事訴訟中,"調解優先"符合私法自治原則,當事人處分權優先于公共利益考量,除法律明確禁止或限制的情形外,調解與協商和解是當事人的權利,也是法官的義務和責任,一般不能因公共利益而否定或限制調解。我國民事訴訟法的基本原則、制度制約、當事人處分權與法院職權的結合、相應的救濟機制等,可以保證調解的正當性和效益。同時,訴訟調解必然以判決作為后盾,調判結合并非選擇性安排,而是司法訴訟制度的必然。從實務角度出發,準確把握調判結合的原則和尺度、規避調解風險至關重要。從長遠的發展而言,調判結合仍可進一步通過制度創新實現多元功能和價值。
論中國法院的“合一制”——歷史、實踐和理論 陳杭平
摘要：中國法院經過較長時間的歷史演變,于20世紀80年代初確立了獨特的"合一制"組織模式。"合一制"指的是一種審判與(司法)行政彼此交織融合、由院長全面負責的科層化的制度安排。"合一制"一度對中國持續快速的經濟增長產生積極影響。但是,隨著社會中心議題及正當化機制從經濟增長逐漸向社會可持續、綜合性發展轉變,司法行政與審判融為一體的組織結構已不合時宜。將司法審判從過度的科層結構和"總體性"框架中"脫域"出來,進而促進宏觀政治社會的功能分化,應作為一種發展取向。
l 西方法哲學
權利類屬理論之反思——以霍菲爾德權利理論為分析框架 陳彥宏
摘要：權利話語所面對的窘境在于提出主張的雙方希冀透過權利所獲得的保障,或說阻止他人行為的意圖雖不必然同一,但由于共同內涵中詞匯的共享,使問題變得棘手。與其爭論相沖突的權利主張孰輕孰重,美國學者霍菲爾德指出"權利"一詞蘊含四種不同的法律關系,分別是權利、特權、能力與豁免,并以實務判決作為分析對象,為不同的權利類屬進行定性說明。借用霍菲爾德理論架構,并據此推斷美國羅伊訴韋德案判決所保障之"權利"應該屬于霍菲爾德理論中的何種類屬。
作為法院創造物的法律——格雷法律淵源理論探究 馬 馳
摘要：格雷區分法律與法律淵源,這種區分本身代表他的法概念:法律是法院創造的一般規則。相較于奧斯丁法律命令論,格雷認為不是主權者,而是法官創造了法律。然而,在討論法律淵源的法律約束力,格雷的立場徘徊于強弱兩種不同的法律淵源理論,造成了其理論的不自洽。借助凱爾森和哈特對此的相關批評可以看出,如果擴大格雷法概念的外延,上述沖突將得到化解。因此,格雷所謂的法律淵源其實是法律的一部分。
權威命題與法律理由的性質:一個反思性的評論 朱 振
摘要：法律理由的排他性與內容獨立性是支撐權威命題的基礎,也是排他性法律實證主義與其他法哲學流派相競爭的根據。Wilfrid Waluchow、Heidi Hurd與Larry Alexander對法律理由性質的批評都不足以推翻法律的排他性,但排他性并不必然產生義務,因此既要堅持以法律的制度性為基礎的實踐權威的特征,又要改進權威合法性的證成模式,使得權威理由能夠產生服從的道德義務。法律的規范性不是一個事實問題而是一個證成問題,民主參與的因素可以把實踐權威的排他性與行動者實踐推理的內在性結合起來,從而權威可以使服從者產生服從的道德義務。
l 理論縱橫
風險社會的法理解讀 楊春福
摘要：風險社會理論在全球化浪潮的裹挾下已經成功地波及了世界上大多數國家,風險社會與社會風險是存在差異的概念,對風險社會的理解必須置于特定的語境和場域之中,中國的風險社會具有強烈的地域特色與時代背景。風險社會的生成引發了一系列社會變革和理念更新,法理學界應當認真對待這種大變革。文章主要從法律理念以及法律制度的構建與運行層面對風險社會進行法理學的解讀。
清代中國法律知識的傳播與影響——以汪輝祖《佐治藥言》和《學治臆說》為例 徐忠明
摘要：清代州縣衙門的組織架構與制度安排,以及牧令缺乏行政技能和法律知識的狀況,導致了"官箴書"和幕友的大量出現。清代著名幕友和循吏汪輝祖撰寫的《佐治藥言》和《學治臆說》被幕友和牧令視為"官箴書"中的典范。這兩本書在清代中國流傳廣泛,影響巨大,其主要傳播方式包括口傳、抄本和刊印;而他人的引述、摘錄與匯編,也對書籍的傳播和閱讀產生了積極的推動作用;從推薦、贈予和購買情況來看,這兩本書在當時應該得到了很好的傳播、閱讀與接受。嚴格說來,清代"官箴書"是特殊意義上的總結和闡述州縣實務知識的書籍,具有經驗性與實踐性的特征。"官箴書"的廣泛傳播與閱讀,也導致了州縣牧令在處理行政事務和司法問題上形成了相對的一致性。
論法律概念的實踐邏輯——兼論案例教學法的理論基礎 陳 慶
摘要：法律概念與自然科學概念至少存在兩個方面區別:法律概念具有"實踐性",自然科學概念具有"理論性";大部分法律概念具有"類同性",大部分自然科學概念具有"相同性"。"實踐性"構成了法律概念的本體論特征,"類同性"構成了法律概念的邏輯特征。因此,法律概念具有自身的實踐邏輯。蘭戴爾最先提倡的案例教學法是建立在一種有缺陷的法律科學構想基礎上的。法律概念的實踐邏輯構成案例教學法的理論基礎。
美國憲法禁酒令的立與廢——兼談美國進步主義時期的法制變遷 王曉光
摘要：美國憲法第18條修正案要求美國全國禁酒,但是實施不久,又被第21條修正案所廢止。禁酒令是與當時美國工業化、城市化帶來的社會轉型,以及朝野上下為解決社會轉型中的矛盾和問題而開展的進步運動緊密聯系在一起的。而這一立一廢,帶給我們對于公共利益與個人自由、法律與道德、立法與執法等關系的思考。美國進步主義時期的國家權力結構和公民權利結構都進行了調整,法律自身也發生了許多變化。