l 本刊特稿
法治改革的方法論問題 蔣立山
摘要：依改革思路所包含的元素多少以及傾向性的政策主張的不同,可以大致把過去30年關于中國法律改革研究劃分為一元直線式的改革思路、二元協調式的改革思路與多元協調式的改革思路。此三種法律改革思路,盡管在實際政策主張上可能存在重大分歧,但在知識層面上不是一種相互矛盾或對立的關系,而是一種基礎性支持和遞進擴展的關系。隨著考慮元素的增加,法律改革思路的復雜性呈遞增趨勢,與實踐操作的距離也有可能相對拉近。就目前中國的法律改革現狀和趨勢看,特別是從中國法治發展戰略的宏觀層面看,適度提倡和推進多元協調式的法律改革思路問題研究,無論對于拓寬法學的研究方向,或是對于中國的法治實踐,都已經顯出了某種必要性和迫切性。
l 部門法哲學
刑法解釋限度理論之關系論綱 龔振軍
摘要：刑法解釋限度是刑法解釋所能達到的具體、客觀的程度和范圍,應具有內在規范性、客觀性與確定性的品質,應是質的限度與量的限度的統一體,是事實與規范關系性的限度。刑法解釋限度的三種理論學說中,國民的預測可能性由于其自身的特征與獨特的適用場域,并不符合刑法解釋限度的特征標準,是不能作為刑法解釋限度而存在的。法文語義理論由于所持的立場不同于刑法解釋限度之立場,加之寬泛性與抽象性的缺陷以及自身限度的虛設性,使得其作為刑法解釋限度不具有真正的合理性。犯罪定型才應作為解釋限度予以真正對待。將犯罪定型作為刑法解釋限度,完全符合刑法解釋限度特征之要求,符合刑法規范整體性、系統性的特征,能夠更好地處理犯罪定型與法文語義理論、預測可能性理論之間的關系。
論國際法的正當性 潘德勇
摘要：國際法的正當性關注國際法本身的正義問題�，F代國際法正日益面臨正當性危機。危機主要表現在國際組織的結構和國家權限、國際法規則的實施與適用、國際民主的程度的減弱等方面。評估正當性不僅涉及到價值的判斷、解構,而且更需要論證價值的重新建立。正當性理論實際上是正義理論在國際法中的應用,但對正當性的論證不能將其用作違法行為的"正當化"辯解。
著作權的法經濟分析范式——兼評知識產權利益平衡理論 熊 琦
摘要：從法經濟分析的角度解釋,著作權法是維護創作者與投資者經濟上誘因的制度工具,雖然其客體作為無形財產,具有不同于有體財產的特殊性,但該特殊性僅體現在法律構造的具體設計上,而不能推翻法經濟分析的基本預設。法經濟分析中的事前分析與邊際分析,以及對理性人假設與財產權功能的正確定位,都有助于使著作權更好地融入現有成熟的財產權這制度中,而不是僅僅因客體的特殊性而主張將著作權與傳統財產權分離。動輒以利益平衡解決著作權法中的問題,不但無法實現平衡目標,還將導致著作權制度在效率上的缺失。
法律實踐如何面對“家庭”? 方 樂
摘要：轉型中國的法律實踐在處理有關家庭倫理與親情的問題上,采用了一些積極而又零散的做法。這種能動而混亂的實踐邏輯,既表明轉型中國家庭問題的復雜性,也反映出轉型中國的法律實踐還缺少一個統一的家庭法哲學來指導。實際上,不僅家庭倫理和道德是法律倫理與精神的來源,而且家庭關系與家庭秩序也是社會關系和秩序的根本;更重要的,家庭能力還是國家整體能力的基石。因此,在社會轉型、全球化以及大國崛起的整體背景下,當下中國的法律實踐,就不僅必須要為中國家庭的戰略地位進行重新定位,而且也必須要為家庭功能的重塑與家庭的重建提供各方面的支持;這樣,在處理家庭問題上,它就既要審慎,也要開放。
l 司法學
司法場域中的非職業法官——一個初步的比較法社會學分析 彭小龍
摘要：非職業法官是當前法律移植和比較法研究的一個熱點。以美國和德國為樣本的比較法社會學研究表明,非職業法官的類型選擇與司法在國家治理和社會發展中的地位、運作中面臨的問題以及現實需求密切相關,司法權力結構則深刻地影響了非職業法官在審判中的表現。我國人民陪審員制度的改革完善也應當具有一種全面的視角,既要認真對待當前的現實需求,也應充分考慮改革的空間、司法權力結構的影響以及相關制度的完善。
契約自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治 謝 慧
摘要：合同裁判中的合同解釋傳統上以法官為主體,這將作為契約法精神的契約自由原則推進一個危險的境地。拋棄方法論的哲學詮釋以重置解釋主體的方式來救助"意思自治",在實踐中卻是首尾難顧。私法裁判中"意思自治"需要在法律方法之維下實現,方法論下合同解釋的主體只能是法官,在法律淵源、法律發現與法律解釋等諸種法律方法的制約下,法官只能處于司法克制主義的狀態,而正是這種克制性司法,給予了"意思自治"最可能的生存空間。
走在法律的邊緣——公益訴訟的理念、困境與前景 黃金榮
摘要：公益訴訟是為了公共利益而提出的訴訟,公益目的性、公共利益的客觀性以及主體的民間性是公益訴訟的三大特征。公益訴訟的理念是通過個案實現公共利益,它將訴訟作為實現公共利益的有效工具,在這一理念指導下,公益訴訟無論在訴訟目的和手段上,還是在訴訟內容和形式上都表現出了極強的特色。目前法院對于受理和審判公益訴訟并不是特別積極,要從根本上改變這一問題,就有必要在立法上逐步放松對起訴資格的限制。在目前的法律制度下,有中央政治決策部門和最高人民法院的支持,公益訴訟仍然具有廣闊的發展空間。
l 法律文化研究
萬事胚胎始于州縣乎?——從命案之代驗再論清代佐雜審理權限 茆 巍
摘要：清人謂"萬事胚胎始于州縣",今人亦多認為佐雜系閑曹,但事實并非如此。清代的佐雜逐漸獲得命案的檢驗權,且配有仵作,其權限亦逐漸完整,從原來需印官覆驗,發展到直接由佐雜在驗后填格取結即可。命案在州縣官的審理權中具有核心意義,檢驗則在命案處理中又具有核心意義,佐雜在獲得檢驗權的同時,亦獲得了命案事實上的審理權,并由此必然獲得其他案件的審理權。因此,必須承認佐雜在州縣之下發揮著一級審判機關的作用,萬事胚胎亦由他們始。
清代州縣官司法策略的制度誘因 廖 斌
摘要：清代州縣官面臨逐級覆審和百姓上控等復雜的制度形勢,這種復雜形勢促使基層法官不得不采取極為靈活的應變策略。情理法、移情就法、比附生例都是清代法官經常采用的審判策略。移情就法和比附生例使州縣官在處理審轉案件時盡可能免于上司覆審時的駁詰。情理法判案方式通過吸收地方慣例,使判決更容易為當事人所接受,盡量減少當事人的上控比率,從而減少上司審查駁詰的風險。情理法判案方式主要存在于州縣自理案件中,對審轉案件來說,由于存在自動審轉制度,當事人的上控并非關鍵因素,所以其中情理因素的作用主要是附屬的和修辭性的。
中國古代“據狀斷之”證據規則論析 祖 偉、蔣景坤
摘要：中國古代"據狀斷之"證據規則是"據供辭定罪"首要規則的補充規則,具有相對獨立性。在"口供至上"為主導的中國古代證據制度中,贓證、狀證一般適用于刑事案件的偵查、審理過程,大多情形下,用來驗證初始口供的真偽,最終獲得真實的口供,使所取得的證據形成一個連鎖,準確結案,這是更為一般的情形。"據狀斷之"規則大量適用于民事性質的案件,普遍適用于輕微刑事性質的案件和共同犯罪案件,重大案件及享受有罪先請特權的案件不適用,這是一種特殊情形。其理由在于,"贓"、"狀"等物證以其特有的客觀性,"訊問"所得口供具有局限性。受中國古代法是特權法本質特征的影響,中國古代"據狀斷之"證據規則體現了特權法精神。
唐宋養子制度變動研究——以異姓男的收養為考察對象 金 眉
摘要：唐宋律有關收養異姓男的規定并無變化,但宋代詔令為了應對當時因戰爭、災荒產生的遺棄幼兒的生存問題,放寬了律法的收養條件,并增加了穩定收養關系的規定。在確認異姓男的法律地位時,南宋時期的司法不僅與唐宋律相比有諸多的不同,與明清律的嚴格更是不同,表現為判官放寬了收養異姓男的條件,禁止異姓養子保持對生父母的生養義務,采用生前抱養異姓男視同親生的原則,以異姓男是否承擔奉養和送終的義務作為認定收養是否有效和能否取得財產的根據。唐宋養子制度中這種詔令和司法實踐上的變動,表現出法律現實主義的傾向,形成與傳統的禮法血統主義的沖突,但同時又是推動中國婚姻家庭法律發展的內在動力。
l 理論縱橫
法律適用的內在約束力研究——以法律方法為視角 房文翠、陳 雷
摘要：法律統一適用是司法公正的重要表現�，F代社會從制度、知識和倫理等多維度對法律適用予以規制,以達至法律的一致適用,實現同案同判的司法正義。法律適用規制主要來自外在和內在兩個層面。其中法律方法是法律統一適用的內在約束力量,其對法律的統一適用具認知功能、監督功能、評價功能、補救功能和服務功能。法律方法對法律適用的制約力主要表現為思維導向、技術路徑和知識共識等方面。
社會權力概念、屬性及其作用的辨證思考——基于國家、社會、個人的三元架構 王寶治
摘要：作為相對于國家和個人而獨立存在的社會權力,是諸多個人權力有機聯合的產物,其含義是指在社會關系中,民間組織和各種諸個人集合以其所擁有的社會資源對社會所產生的影響力。就其屬性而言,兼具公私雙重性。就其作用而言,既有積極的一面,也有消極一面。
誹謗罪、批評權與憲法的民主之約 侯 健
摘要：公民批評屢屢引發誹謗罪公訴案件,暴露了批評權利的法律困境。這一困境并非由于刑法第246條誹謗罪違反憲法或者抵觸憲法第41條有關批評權利的規定,而是由于在制度規定上一些關鍵表述含糊籠統,界限不清;司法體制的不完善為這些缺陷被利用提供了條件,導致誹謗罪的濫用。在這些因素背后更重要的原因是,在制度運行過程中欠缺對憲法批評權利的價值關懷。為了保障公民的批評權利,應對有關規定予以嚴格解釋,降低誹謗罪追訴的不確定性;改革司法體制,加強程序制約,防止誹謗罪的濫用。