法律漏洞補充理論的三個基本問題 吳丙新
摘 要：盡管漏洞補充是一個法律方法論問題,但在現代法律方法論與法律本體論不斷融合的背景下,在法律本體論上的不同立場,直接決定了法律方法上的不同操作。法律漏洞的概念、法律漏洞產生的原因以及法律漏洞補充的根據即是決定著漏洞補充理論如何展開的三個基本問題。法律漏洞乃是指因人類理性之局限,立法者無奈或故意造成的法律文本的意義不能與法學主流價值觀念或民眾期待完全契合而導致的法律文本與案件事實之間的裂隙。法律意識形態的多元化、立法權對司法權的不信任、法官類型思維能力的欠缺構成了法律漏洞產生的基本原因。法學理論以及民眾期待則是對法律漏洞進行補充的實質性根據。
論法律起源研究的中國化——一個知識譜系的反思 褚宸舸
摘 要：中國法律起源學說的發展軌跡和非自洽性,是審視現代法學話語建構的樣本之一。法學界在1980年代對法律起源問題的關注是一些因素共同作用的結果。法律起源論爭背后涉及國家與法律的關系問題以及法律的定義問題,其底色則基于經典作家的相關論述。經典作家通過本質主義的體系化論證,試圖解決法律起源的理論與事實兩個層面之間的張力。今人解釋中國法律起源,需突破社會歷史類型學說的桎梏,結合歷史和考古發現,走出對經典作家觀點教條化及斷章取義的泥淖。1990年代中期之后中國法律起源研究的降溫,與研究的轉向以及法學界整體學術旨趣反本質主義的變化,存在一定的因果關系。
全球治理的法律淵源及其合法律性問題 王奇才
摘 要：全球治理的重要特征是多元規制,這一特點對全球化時代的"法律的概念"和法律淵源問題提出了挑戰,針對這種挑戰的三種解決途徑即由約束力的區別來確定硬法和軟法、按照法律制度化的程度來區分各種法律淵源、依據世界民主公法來界定各層次的法律淵源都要求對全球治理的法律淵源提出某種規范性要求。相對于這種規范性要求的實質性方面,通過"合法律性"這個概念來表述這種規范性要求是更適當的,并且在此意義上,"合法律性"也呈現了全球治理法治化這種規范性主張的必要條件和相應的局限性。
以環境公共利益為保護目標的環境權利理論——從“環境損害”到“對環境本身的損害” 王小鋼
摘 要：“環境損害”既包括“對環境本身的損害”,也包括經由環境污染造成的人身和財產損害。以“環境損害”為救濟對象的各種公民環境權利理論,不能為環境權利的獨立存在提供正當理由,因而也遭到公益權論者和人類權論者的懷疑和批評。理論上,環境權利僅僅旨在維護和增進環境公共利益,預防和減少“對環境本身的損害”。以環境公共利益為保護目標的環境權利理論,可以為環境權利的獨立存在提供正當理由,因而也可以回應公益權論者和人類權論者的質疑和批評。這種理論既可以區分公法上的環境權利和現有的各種人權,也可以區分私法上的環境權利和現有的環境人格權、環境相鄰權、環境侵權。
行政立法不作為研究 于立深
摘 要：所謂行政立法不作為,是指特定行政立法機關未依照上位法的規定,未盡到合理的立法責任,在合適時間以合適的方式或者程序,展開立法創制、修訂或廢止活動的行為。行政立法不作為危及了公民、法人或者其他組織的權益以及社會公共利益,行政立法機關因此應該承擔相應的法律責任。在控制行政立法不作為上,應該強化授權行政立法規則的完善以及妥當地處理好立法裁量權的使用,并加強行政自制、各級人民代表大會常務委員會和社會公眾對立法不作為的監督。
行政裁量基準的理論悖論及其消解 章志遠
摘 要：行政裁量基準的興起既是行政機關對社會呼喚執法公正的積極回應,也是行政機關抵御社會資本侵蝕實現自我保護的切實需要,體現出規則之治意識的覺醒,理應成為轉型中國核心的行政裁量控制術。裁量基準的智識資源更多來自地方性知識而非行業性智慧,應當承認基層行政執法機關所擁有的基準制定權。作為一類具有規范具體化和解釋功能的行政規則,裁量基準效力的外部化是一個普遍的世界性現象,有關裁量基準事實拘束力和法律拘束力辨析的意義日趨弱化。對行政裁量基準諸多理論悖論及其消解的探究,能夠為裁量基準課題研究的及時轉向掃清障礙。
從傳統到現代的嬗變——新中國離婚自由規定的變遷 朱麗娟、錢大軍
摘 要：婚姻制度是一種規范兩性關系及部分家庭內部關系的社會制度。婚姻制度的變革充分體現著社會歷史與人類文明的發展與進步。通過對我國《婚姻法》中"離婚自由"相關規定演變的描述,展現了離婚自由從政治附屬物到社會秩序附屬物再到回歸個人幸福的變遷軌跡。歷史的發展和婚姻法的實踐表明,法律最終還是要回歸生活本身,必須要尊重生活。
形式解釋論與實質解釋論:事實與理念之展開 陳興良
摘 要：我國目前的刑事司法實踐完全沒有深深陷入法律形式主義的泥坑,因而需要采用實質解釋論加以拯救,而恰恰是深深陷入了法律實質主義的泥坑,由此逾越了罪刑法定原則的樊籬,因而需要引入形式解釋論加以糾正。在某種意義上,形式解釋論與實質解釋論之爭不僅是構成要件論之爭,甚至是刑法機能論之爭、刑法觀之爭。在我國當下社會中,法治規則意識尚未完全建立。在這種前法治時代,我國應該大力弘揚規則功利主義。
勞動法治視域下勞動刑法制度創生的法理求證 姜濤
摘 要：以勞動法治為視域展開的分析與建構,已經成為勞動刑法研究的全新思路和有效實踐,這是勞動刑法躋身于現代刑法之列、彰顯其重要功能、明確其罪責模式以及揭示其本質的學術生長點的重要促動因素。在勞動法治視域下,勞動刑法研究不僅試圖重新考慮刑法介入勞資關系的邊界與模式,求證勞動刑法制度創生的法理基礎,而且它更想讓人類從一個全新視角來理解勞動刑法制度的形成、功能及罪責結構,進而認識中國勞動刑法制度創生的內在機理。
法律規避下的契約私人治理研究——以建筑工程違法分包現象為切入點 董淳鍔
摘 要：建筑工程違法分包現象一直是社會關注的焦點問題。面對這些現象頻繁引發的安全事故和社會糾紛,理論界和實務界在考慮法律對策的時候,不僅需要從外部視角研究如何強化法律實施機制,如進一步細化立法、增強法律監督、提高當事人責任標準等;而且也需要從內部視角研究違法分包契約當事人如何在規避法律情形下完成契約私人治理,因為正是這些契約私人治理機制促使違法分包當事人得以逃避法律監督進而實現不法目的。簡言之,對于違法現象的治理,我們首先應當主動"深入敵后",了解違法者的"內部堡壘",之后才能對現有法律機制的缺陷進行反思,最終有針對性的制定解決問題的對策。
從程序正義到擺平“正義”:法官的多重角色分析 陳洪杰
摘 要：法院如何建構其主體性?是當下中國社會面臨的時代之問。在規則之治、程序正義的邏輯下展開運作的司法因其制度剛性有余而操作柔性不足,難以有效回應中國社會仍停留在"傳統"的具體情境,從而遭到實用主義的解構。但是,在"調審合一"制度路徑下游刃有余的實用主義司法哲學實際上亦并不足以構成對"法院主體性"的命題支撐,甚至可能是更加錯誤的道路。作為"法院主體性"的命題表達,能夠體現法院"明確的司法功能"并與其他權力部門相區分的主體特質始終只在于"獨立"的審判。
消極的美德理論:比克爾的司法審查理論研究 陳紅梅
摘 要：比克爾于1961年出版的《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》一書體現了他的司法審查思想精髓,并在該書中提出了消極的美德理論。他認為,司法審查的正當性在于它對憲法原則的捍衛,并分別從最高法院的優勢、最高法院對政治部門的尊重、最高法院對原則與權宜之計的調和等方面進行了論證。據此他主張在具體的司法實踐中,法院應該通過拒發調卷令、政治問題學說、狹窄的判決等方式踐行消極的美德之策略。比克爾的消極的美德理論在美國憲法學界產生了重大的影響,尤其是他主張的法院之獨特功能在于緩解原則與權宜之計的緊張這一觀點,成為他憲法理論中最具原創性的貢獻。
論參加文化生活權利的權利內容與國家義務 蔡建芳
摘 要：作為諸多國際人權文書中都予以規定的一項人權,參加文化生活權利在現實中卻處于一種"被忽視"和"不發達"的地位,而權利內容不明確是其主要原因之一。根據國際公約的規定及世界各國的保護實踐,闡明參加文化生活權利主體享有的人權和國家承擔的義務,有助于加深對參加文化生活權利的認識,并促進其實現。
證券虛假陳述侵權責任中信賴推定之證成——欺詐市場理論局限性的克服 于瑩、潘林
摘 要：信賴要件在虛假陳述侵權責任的成立中至為關鍵。證券虛假陳述案件中,實現投資者對信賴的個別證明尤為困難。欺詐市場理論解釋力的局限促使我們在侵權責任的邏輯脈絡中探尋替代個別考察信賴要件的路徑,從而為信賴的推定尋找正當化依據。侵權的"相關性"結構以及信賴的"相關性"本質提供了分析的起點。知情交易者與非知情交易者的理論模型解釋了投資者權利受損與證券虛假陳述行為的"相關性",進而解答了證券虛假陳述侵權責任中對信賴要件作特殊處理的根據。